CE-SECCION TERCERA-52001-23-33-000-2012-00154-01(57908)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Apelación auto en audiencia inicial / APELACIÓN AUTO - Que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en medio de control de reparación directa En el asunto de la referencia, la entidad demandada, interpone recurso de apelación contra el auto que estimó no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para que, en su lugar, sea revocado y se declare la falta de legitimación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Noción / LEGITIMACIÓN DE HECHO - Relación procesal entre demandante y demandado que surge a partir de la notificación del auto admisorio / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA - Participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda Esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la relación de la entidad o persona llamada a responder con el derecho debatido. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la diferenciación entre la legitimación en la causa material y la legitimación en la causa de hecho, consultar sentencia de 30 de enero de 2013, Exp. 73001-23-31-000-2000-00870-01(24879), CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONTRATO DE APORTE - Benefició el cumplimiento de las funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Por tener a su cargo la dirección y ejecución del programa de alimentación / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Excepción no

probada Revisado el plenario, la Sala advierte que el contrato de aporte suscrito por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Unión Temporal Alianza para el suministro del Programa de Alimentación Escolar –PAE-, se ejecutó tal como lo indican los soportes de entrega visibles a folios 28-505 del cuaderno 2 del tribunal, de donde es claro que la entidad contratante se benefició, no con la obtención de lucro como bien lo explica la demandada, sino con el cumplimiento de sus funciones definidas en la ley, en concreto el literal d, del artículo 33 del Decreto 2388 de 1979, como quiera que el Programa de Alimentación Escolar para la época se encontraba a su cargo. Así las cosas, es claro que la dirección y ejecución del Programa de Alimentación residía en el Instituto de Bienestar Familiar –ICBF-, para lo cual estableció las relaciones contractuales pertinentes, sin que de ello se desligue de la obligación de control sobre la actividad de sus operadores conforme las prestaciones pactadas, máxime cuando se puso de presente, por parte de la afectada, la actuación irregular del contratista. Conforme lo anterior, la Sala encuentra pertinencia en la vinculación de la entidad para concurrir a la litis, a fin de que su responsabilidad y participación en la causación del daño, de encontrarse probado, se resuelva en sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2388 DE 1979 – ARTÍCULO 33 LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00154-01(57908) Actor: JACKELINE AGUIRRE PATIÑO Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBFReferencia: APELACIÓN AUTO – MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- , contra el auto de 24 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó, entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dentro del trámite de la audiencia que trata el artículo 180 C.P.A.C.A. ANTECEDENTES La demanda El 12 de noviembre de 2012, los señores María del Socorro Patiño, Carlos Hernando Aguirre, Jhon Edison y Jackeline Aguirre Patiño, a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFpara que se le declare “administrativa y patrimonialmente responsable de todos los perjuicios ocasionados a los demandantes por la negligencia en su obligación de vigilancia de la interventoría del contrato de aporte No. 268 suscrito entre esta entidad y la Unión Temporal Alianza”. Como argumento fáctico señalaron: i) El 5 de marzo de 2010, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFy la Unión Temporal Alianza suscribieron el contrato de aporte n°. 268, que

tuvo por objeto el servicio de alimentación del Programa de Alimentación Escolar –PAEen el departamento de Nariño. ii) La Unión Temporal Alianza, mediante pacto verbal, acordó con el establecimiento DIVANAR, representado por su propietaria María del Socorro Patiño Villareal, el suministro de “granos, verduras, huevos, gas, productos de aseo, leche” para el cumplimiento del contrato de aporte en los municipios de “Ipiales, Pupiales, Gualmatán, Iles, Contadero, Puérres, Córdoba, Potosí, Guachucal, Carlosama y Cumbal”. iii) Tras el incumplimiento de la Unión Temporal por la falta pago de las mercancías suministradas, la actora dirigió una serie de peticiones al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFrequiriendo su actuación con miras a garantizar el pago. iv) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, si bien se pronunció acerca de las solicitudes en las que puso de presente la cláusula de indemnidad y su facultad para retener las sumas de dinero necesarias para solventar las acreencias del contratista, no adelantó gestión alguna al respecto. Intervención pasiva El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, se opuso a las pretensiones y propuso, entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Adujo que la entidad “no ha tenido relación contractual con los demandantes y realizó actuaciones diligentes tendientes a solventar los incumplimientos por parte del operador”. Providencia impugnada En audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, adelantada el 24

de agosto de 2016, el a quo declaró no probado el medio exceptivo. Consideró que “de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso. La parte pasiva efectivamente si hace parte del objeto del litigio, y si bien se ha pactado en el contrato una cláusula de indemnidad a favor del ICBF, es menester entrar a analizar el grado de responsabilidad respecto del control de vigilancia que le asistía frente a la ejecución del contrato, cuestión esta que será objeto de valoración probatoria”. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFinterpone recurso de apelación, para que se revoque la providencia y, en su lugar, se declare la falta de legitimación. Sostuvo que la presunta relación contractual de provisión de alimentos entre el contratista y la demandante no es de su competencia, ya que a la entidad no le asiste la obligación de intervenir en las relaciones comerciales o conflictos suscitados entre estos, pese a estar bajo su supervisión. Añadió que en esta clase de contratos de aporte, de acuerdo a los artículos 127 del Decreto 2388 de 19791 y 8 del Decreto 777 de 19922, las entidades sin ánimo de lucro contratistas lo ejecutan bajo su exclusiva responsabilidad.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para resolver la alzada interpuesta contra una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas por la El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, como lo disponen los artículos 125, 150, 180.6 y 243.3

del C.P.A.C.A.

2. De las excepciones

1Artículo 127 de Decreto 2388 de 1979. Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. 2 Artículo 8 de Decreto 777 de 1992. La entidad pública contratante no contraerá ninguna obligación laboral con las personas que el contratista vincule para la ejecución del contrato. Conforme al artículo 180.6 del C.P.A.C.A., una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos las excepciones previas.

Dispone la norma: “Artículo 180. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se resolverá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta en incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…)” Negrillas fuera del texto. 2.1. De la legitimación en la causa por pasiva Esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la relación de la entidad o persona llamada a responder con el derecho debatido. Señala: “(...) que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. (…) Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. (…) como la legitimación en la causa es un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable en relación con las pretensiones

de la parte actora, por ende, es menester determinar si los demandantes allegaron la prueba idónea para establecer la calidad con que se presentaron al proceso”3. Por otro lado, también ha distinguido entre la legitimación en la causa material y la legitimación en la causa de hecho. Al respecto se ha sostenido: “La Sala ha explicado en múltiples oportunidades que en los juicios ordinarios existe legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material, de modo que, la legitimación de hecho se entabla con la relación procesal entre el demandante y el demandado a través de las pretensiones, es decir, tal relación tiene origen en la demanda y en su notificación personal al demandado; y por su parte, la legitimación material se refiere a la participación real en el hecho que origina la presentación de la demanda, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio”4.

3. El caso concreto En el asunto de la referencia, la entidad demandada, interpone recurso de apelación contra el auto que estimó no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para que, en su lugar, sea revocado y se declare la falta de legitimación.

Revisado el plenario, la Sala advierte que el contrato de aporte suscrito por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Unión Temporal Alianza para el suministro del Programa de Alimentación Escolar –PAE-, se ejecutó tal como lo indican los soportes de entrega visibles a folios 28-505 del cuaderno 2 del tribunal, de donde es claro que la entidad contratante se benefició, no con la obtención de

lucro como bien lo explica la demandada, sino con el cumplimiento de sus funciones definidas en la ley, en concreto el literal d, del artículo 33 del Decreto 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado n.° 73001-23-31-000-2000-00870-01 (24879). Sentencia de 30 de enero de 2013. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado n.° 73001-23-31-000-2000-00870-01 (24879). Sentencia de 30 de enero de 2013. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2388 de 19795, como quiera que el Programa de Alimentación Escolar para la época se encontraba a su cargo6. Así las cosas, es claro que la dirección y ejecución del Programa de Alimentación residía en el Instituto de Bienestar Familiar –ICBF-, para lo cual estableció las relaciones contractuales pertinentes, sin que de ello se desligue de la obligación de control sobre la actividad de sus operadores conforme las prestaciones pactadas, máxime cuando se puso de presente, por parte de la afectada, la actuación irregular del contratista. Conforme lo anterior, la Sala encuentra pertinencia en la vinculación de la entidad para concurrir a la litis, a fin de que su responsabilidad y participación en la causación del daño, de encontrarse probado, se resuelva en sentencia. Ahora, en lo atiente a la determinación sobre la responsabilidad exclusiva del contratista en la ejecución de contratos de aporte de que trata el artículo 127 del

Decreto 2388 de 1979, como quiera que su resolución concierte al fondo del sub lite, este será resuelto en la oportunidad pertinente. En consecuencia, se R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto del 24 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en virtud del cual se declaró que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no tiene vocación de prosperidad. 5 Artículo 33 del Decreto 2388 de 1979. El ICBF, coordinará su acción, limitada y específica con la de los organismos del Estado, que prestan asistencia la menor y a la familia en áreas de su competencia, en especial con los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, Salud, Educación Nacional, Justicia y el Departamento Nacional de Planeación (Programa Nacional de Alimentación y Nutrición). Esta coordinación persigue: (…) c) El mejoramiento de la dieta alimenticia de la mujer en el período de lactancia y la del niño en el período preescolar; d) La organización de restaurantes escolares y el suministro de suplementos alimenticios a nivel nacional; 6 El parágrafo 4, del artículo 136 de la Ley 1450 de 2011, mediante la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, trasladó la orientación, ejecución y articulación del Programa de Alimentación Escolar al Ministerio de Educación. En firme ésta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para continuar con el trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado