CE-SECCION TERCERA-52001-23-33-000-2013-00397-01(50283)-2017

CADUCIDAD DE LA ACCION - Rechazo de la demanda / HECHO GENERADOR DEL DAÑO - Acto administrativo de carácter particular y concreto / HECHO GENERADOR DEL DAÑO - Licencias urbanísticas / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - No procede la acción de reparación directa / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - La acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DE LA ACCION - Nulidad y restablecimiento del derecho / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOOperó la caducidad de la acción [E]l hecho generador del daño deviene de unos actos administrativos, cuales son las citadas resoluciones expedidas entre febrero de 2011 y abril de 2012, por medio de las cuales la Secretaría de Planeación Municipal de Sibundoy concedió, según la demanda de manera arbitraria, la licencia de subdivisión y urbanización. Así las cosas, si bien las pretensiones tienen una orientación reparatoria, la Sala observa que éstas están dirigidas a obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado al demandante con la expedición de las mencionadas resoluciones, las cuales constituyen actos administrativos de carácter particular y concreto. Contrario a lo afirmado por el recurrente, tales actos no son operaciones administrativas, pues estas últimas son el conjunto de hechos materiales encaminados a dar cumplimiento a los actos administrativos, concepto este bien diferente al de acto administrativo que –se insistees una manifestación de voluntad de la administración, capaz de producir efectos en derecho, consistentes en crear, modificar o extinguir una situación jurídica de

carácter general, impersonal y abstracto o de carácter particular, individual y concreto, como ocurre en este caso, según se explicó en los dos párrafos precedentes. (…) la acción procedente es la de restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. en relación con la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. (…) Conforme a esta norma y teniendo en cuenta que la misma parte actora manifestó que las Resoluciones 87 del 21 de febrero de 2011 “inicial”, mismo número y fecha “final” y 101 del 30 de marzo de 2012 las conoció “a finales de febrero de 2011”, “agosto de 2011” y “diciembre de 2012”, respectivamente, es evidente que el actor tenía como fechas máximas para presentar demandas en contra de dichos actos hasta junio de 2011, diciembre de 2011 y abril de 2013; sin embargo, radicó el escrito de demanda el 15 de noviembre de 2013, lo que, a todas luces, muestra que el término para demandar ya había caducado. Ahora bien, respecto del proyecto de Resolución 099 del 2 de abril de 2012 no se hace necesaria la contabilización del término de caducidad, pues se trata apenas de un “proyecto” que no fue firmado ni expedido, de modo que no nació a la vida jurídica y, por tanto, no produjo efectos de ninguna naturaleza.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136.2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., enero veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00397-01(50283)

Actor: JUANA ROSERO

Demandado: MUNICIPIO DE SIBUNDOY, PUTUMAYO.

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 6 de diciembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la pretensión.

ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2013, la señora Juana Rosero formuló demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el municipio de Sibundoy (Putumayo), con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados con ocasión de “las operaciones administrativas y demás actuaciones irregulares desplegados frente a las solicitudes urbanísticas de subdivisión, urbanización y construcción elevadas”1. En la demanda se señaló que la señora Juana Rosero, interesada en dividir un lote de su propiedad, solicitó a la Secretaría de Planeación Municipal de Sibundoy la expedición de las licencias urbanísticas respectivas. La demandante manifestó que las resoluciones que contenían las mencionadas licencias tenían errores, circunstancia que le indicó al Secretario de Planeación Municipal y elevó solicitudes de corrección. Posteriormente, la entidad expidió varias resoluciones en relación con el mismo tema, pero ninguna fue notificada en debida

forma; al respecto, en la demanda se relató lo siguiente (se transcribe literal): “La Secretaría de Planeación Municipal no remitió acto de comunicación y no efectuó la Notificación Personal de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 087 del 21 de febrero 2011 inicial, ni tampoco de la que corrigió, Resolución No. 101 del 30 de Marzo 2012 y Resolución No. 099 del 02 de Abril de 2012; la Administración desatendió el procedimiento para la comunicación y notificación previsto en el Decreto 1469 de Abril de 2010, Artículos 34, parágrafo 1º y 40 a 42 y la Ley 1437 de 2011, Artículos 66 y siguientes. 1 Fls. 1-22. C. 1. (…) “La secretaria solo entregó copia autentica de las resoluciones No. 101 del 30 de Marzo de 2012 y No. 099 del 2 de Abril de 2012, pero no dio copia de la Resolución 087 ni de los documentos donde conste ‘la actuación de la administración y el administrado anterior, concomitante y posterior a la expedición’ de las licencias 087, 101 y 099”2. Como fundamento fáctico se relató, en síntesis, lo siguiente: - La Resolución 87 del 21 de febrero de 2011, que concedió licencia de urbanización parcelizada, contenía errores en la descripción de los planos de subdivisión y urbanización. Esta providencia fue dada a conocer a “finales de febrero de 2011”. - Al percatarse de los errores, la señora Rosero informó de los mismos al Secretario de Planeación, quien manifestó que serían corregidos.

• En agosto de 2011 se dio a conocer la misma Resolución 87 del 21 de febrero de 2011 “corregida”; sin embargo, aún contenía errores. - Se hicieron nuevas solicitudes de corrección, pero el Secretario de Planeación las negó y manifestó que dicha licencia ya se encontraba en firme. - Ante la insistencia de la señora Rosero y de su apoderado, el Secretario de Planeación informó de manera verbal que el expediente respectivo se había extraviado y que lo procedente era elevar una nueva solicitud. - La aludida entidad expidió la Resolución 101 del 30 de marzo de 2012, que concedió la licencia de urbanización parcelizada, nuevamente con errores de transcripción. Esta resolución, según el mismo demandante, se conoció en diciembre de 20123. - Se pidió corrección de la misma, petición que fue resuelta en cumplimiento de un fallo de tutela. Los funcionarios municipales manifestaron que no era posible corregir la Resolución 101, dado que no se trataba de errores aritméticos sino de fondo y que, adicionalmente, el peticionario no había hecho uso de los recursos de vía gubernativa, para efectos de ejercer su derecho de modificación. - El 2 de abril de 2012 quedó elaborado el proyecto de la Resolución 099; sin embargo, la Secretaría de Planeación exigió el pago de una suma de dinero para firmarla. 2 Fls. 1-22. C. 1. 3 Fl. 5 C. 1. - Se solicitaron copias auténticas de todas las actuaciones administrativas surtidas; pero, pese a considerar pertinente la solicitud, la entidad no entregó las copias

completas. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda, mediante auto proferido el 6 de diciembre de 2013, pues, en su opinión, operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la pretensión. Para ello, manifestó que la causa del daño era una operación administrativa de la que se tuvo conocimiento, según la demanda, en febrero de 2011 y que, como ésta se presentó el 15 de noviembre de 2015, ello ocurrió cuando la pretensión de reparación directa había caducado. Al respecto, señaló lo siguiente: “De esta forma, considera el Tribunal que (sic) conforme a lo invocado por la parte actora, en el presente caso ya operó la caducidad del medio de control propuesto, por cuanto han transcurrido más de dos (2) años desde el día siguiente de la ocurrencia o del conocimiento del daño, esto es, desde el 1º de marzo de 2011, sin que en este caso ocurriera la interrupción de la caducidad con la presentación de la solicitud de conciliación (sic) por cuanto dicha solicitud fue presentada el día 2 de agosto de 2013, cuando ya habían transcurrido dos años. Así mismo (sic) se encuentra que la demanda fue presentada el día 15 de noviembre del (sic) 2013. (…) “Se reitera entonces que según el hecho 8 de la demanda (fol. 3) la licencia urbanística, la que según la demanda, (sic) fue la que dio lugar a la configuración de una operación administrativa ante la indebida notificación, las actuaciones irregulares, etc., fue dada a conocer a la demandante a finales del mes de febrero de 2011. Ello implica que al

menos la parte demandante para finales del mes de febrero del año 2011 conoció el daño que invoca en la demanda y será desde ese momento en que empieza (sic) a contarse el término de caducidad del medio invocado. Es decir (sic) en tanto se invoca (sic) el mes de febrero de 2011, la caducidad habría empezado a correr a partir del primer día del mes de marzo de 2011”4. 4 Fls. 310-313 C. Ppal. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación, en los siguientes términos: “Considero que la decisión de rechazar la demanda no se ajusta a derecho, toda vez que el daño cuya reparación se reclama fue causado por todos los hechos irregulares, omisiones y operaciones administrativas y (sic) por lo tanto, el término de caducidad debe contarse a partir de la consolidación del daño. “La realidad procesal (artículo 197 C.P.C.) es que no se trata de una sola operación administrativa, sino de varias, así: “OPERACIONES ADMINISTRATIVAS

1. Resolución No. 087 del 21 de febrero de 2011 inicial.

2. Resolución No. 087 del 21 de febrero de 2011 ‘corregida’.

3. Resolución No. 101 del 30 de Marzo (sic) 2012 (sic).

4. Resolución No. 099 del 2 de Abril (sic) de 2012. “Cada uno de los actos administrativos relacionados constituye una operación administrativa, por cuanto la Secretaría de Planeación Municipal no efectuó notificación personal en la forma prevista (…). “Ahora bien, debe advertirse que la Secretaría de Planeación Municipal

de Sibundoy mediante la Resolución 087 ‘CORREGIDA’ concedió la licencia de subdivisión y urbanización solicitadas (sic) mediante las resoluciones Nos. 101 y 099 concedió la subdivisión, urbanización y construcción en forma arbitraria, pero dicho acto contiene errores formales que se han negado a corregir, no obstante las reiteradas peticiones”5. CONSIDERACIONES Ab initio conviene advertir que no es requisito formal de la demanda enunciar la acción contencioso administrativa que se va a ejercer ante la jurisdicción, pues lo que la determina es el contenido de la pretensión formulada y no la enunciación que de aquella haga el demandante, entre otras razones porque la nueva codificación quiere eliminar la práctica nociva de que los funcionarios judiciales se inhiban de fallar de mérito las controversias sometidas a su conocimiento, cuando el demandante dé una denominación equivocada a la 5 Fls. 317-322 C. Ppal. acción promovida6; por consiguiente, hoy por hoy no constituye un requisito formal determinar la pretensión en la solicitud de conciliación extrajudicial ni en el escrito de demanda y menos si se tiene en cuenta que, según las pretensiones que se formulen, el juez debe imprimirle el trámite que corresponda y verificar la oportunidad de la pretensión con base en los mismos pedimentos7. Por otra parte, esta Sección del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente: “La Sala ha indicado8, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente,

en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, (sic) es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. “Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción (sic)”9. 6 Ver: Gaceta del Congreso 264 del 27 de mayo de 2010. 7 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, auto del 3 de junio de 2015 (expediente 53825). 8 Sobre el particular pueden consultarse, entre otros, los autos del 30 de septiembre de 2004

(expediente 26.101), del 5 de noviembre de 2003 (expediente 24.848) y del 19 de febrero de 2004 (expediente 25.351). 9 Sección Tercera, auto del 24 de octubre de 1996, expediente 12.349. Así las cosas, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción o medio de control procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si, por el contrario, la causa del daño es “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, la acción o medio de control procedente es el de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. Lo anterior resulta relevante comoquiera que, se reitera, sin perjuicio de la escogencia discrecional del extremo demandante, el juez debe identificar la acción o medio de control procedente en cada caso concreto para imprimirle el trámite que corresponda, para lo cual, además, debe verificar que aquél no haya caducado, pues, de lo contrario, debe proceder a su rechazo. Caso concreto En el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la Secretaría de Planeación Municipal

de Sibundoy, por las actuaciones y omisiones “que impidieron el desarrollo del proyecto general de la urbanización EL CEDRO”10, situación originada con las licencias urbanísticas expedidas entre el 21 de febrero de 2011 y el 2 de abril de 2012. Ahora, la parte actora manifestó que las aludidas resoluciones no fueron notificadas y que, en consecuencia, ellas constituyen unas operaciones administrativas; sin embargo, dicho argumento no es de recibo para la Sala, comoquiera que es claro que la afectación alegada por el ahora demandante se originó en las licencias urbanísticas expedidas con errores y no como consecuencia de sus indebidas o ausentes notificaciones. En efecto, aquellas licencias urbanísticas constituyen decisiones administrativas, pues involucran la manifestación de la voluntad unilateral de la administración pública tendiente a producir efectos jurídicos, al punto de que, según la demanda, en razón 10 Fl. 7 C. 1. de los errores contenidos en ellas no se pudo desarrollar del proyecto general de la urbanización El Cedro. Por lo anterior, es claro que el hecho generador del daño deviene de unos actos administrativos, cuales son las citadas resoluciones expedidas entre febrero de 2011 y abril de 2012, por medio de las cuales la Secretaría de Planeación Municipal de Sibundoy concedió, según la demanda de manera arbitraria, la licencia de subdivisión y urbanización. Así las cosas, si bien las pretensiones tienen una orientación reparatoria, la Sala observa que éstas están dirigidas a obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado al demandante con la expedición de las mencionadas resoluciones, las cuales constituyen actos administrativos de carácter

particular y concreto. Contrario a lo afirmado por el recurrente, tales actos no son operaciones administrativas, pues estas últimas son el conjunto de hechos materiales encaminados a dar cumplimiento a los actos administrativos, concepto este bien diferente al de acto administrativo que –se insistees una manifestación de voluntad de la administración, capaz de producir efectos en derecho, consistentes en crear, modificar o extinguir una situación jurídica de carácter general, impersonal y abstracto o de carácter particular, individual y concreto, como ocurre en este caso, según se explicó en los dos párrafos precedentes. Bueno es resaltar que la indebida o incorrecta notificación de los actos administrativos ni la ausencia de ella los convierten en operaciones administrativas, ya que ello repercute es en la oponibilidad que los mismos tendrán frente a terceros mas no en quitarles la esencia de actos como tal para convertirlos en hechos o en operaciones administrativas, como mal lo considera la parte demandante. En consecuencia, resulta claro que la acción procedente es la de restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Ahora bien, en relación con la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. prescribe: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.”. Conforme a esta norma y teniendo en cuenta que la misma parte actora manifestó que las Resoluciones 87 del 21 de febrero de 2011 “inicial”, mismo número y fecha “final” y 101 del 30 de marzo de 2012 las conoció “a finales de febrero de 2011”,

“agosto de 2011” y “diciembre de 2012”, respectivamente, es evidente que el actor tenía como fechas máximas para presentar demandas en contra de dichos actos hasta junio de 2011, diciembre de 2011 y abril de 2013; sin embargo, radicó el escrito de demanda el 15 de noviembre de 2013, lo que, a todas luces, muestra que el término para demandar ya había caducado11. Ahora bien, respecto del proyecto de Resolución 099 del 2 de abril de 2012 no se hace necesaria la contabilización del término de caducidad, pues se trata apenas de un “proyecto” que no fue firmado ni expedido, de modo que no nació a la vida jurídica y, por tanto, no produjo efectos de ninguna naturaleza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 6 de diciembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se rechazó la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNÁN ANDRADE RINCÓN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 11 Debe señalarse que la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la parte demandante el 2 de agosto de 2013 no tenía la virtualidad de suspender el término de la caducidad, toda vez que, para entonces, la pretensión ya se encontraba caducada.

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA