CE-SECCION TERCERA-52001-23-33-000-2016-00340-01(63490)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / EXISTENCIA DEL

CONTRATO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / ECOPETROL El medio de control de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. En el presente caso la acción contractual ejercida por la parte actora es adecuada, por cuanto el demandante pretende que se declare el incumplimiento contractual de la entidad contratante y/o el rompimiento del equilibrio económico del contrato, y que, como consecuencia, se condene a

ECOPETROL al pago de mayores costos en que incurrió. Así las cosas, de acuerdo con las pretensiones y el fundamento fáctico de la demanda, la controversia sometida a decisión es, sin duda, un conflicto surgido entre las partes contratantes con ocasión de la ejecución del contrato estatal por ellas celebrado, correspondiendo, por tanto, al medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del Estatuto Procesal Administrativo.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO

ACUERDO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO El literal j) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dispone que el medio de controversias contractuales caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, para lo cual contempla distintas hipótesis dependiendo de si el contrato es de ejecución instantánea, si no requiere de liquidación o si, por el contrario, se trata de un contrato que sí la requiera. Al respecto, resulta pertinente destacar que el derecho común no contempla la liquidación del contrato y, por tanto, en los contratos estatales sujetos a régimen exceptuado la misma no se requiere, a menos que las partes, en ejercicio de su

autonomía de la voluntad, hubieren acordado llevar a cabo la liquidación bilateral del contrato, en cuyo caso el plazo convenido para dicho efecto deberá tenerse en cuenta en el conteo del término preclusivo, sin contemplar el término para liquidar unilateralmente el contrato, puesto que, en tratándose de negocios jurídicos regidos por el derecho privado, las partes no pueden atribuirse esta potestad, comoquiera que la misma requiere habilitación legal y las normas de derecho privado no prevén dicha posibilidad (…) A partir de las anteriores premisas la Sala encuentra establecido que en el presente asunto la acción fue ejercida en tiempo oportuno (…) FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 LITERAL J) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 6 de diciembre de 2010, Expediente No. 38344; Sentencia del 14 de octubre de 2015, Expediente 48502; Sentencia del 24 de febrero de 2016, Expediente 46185; Sentencia de 29 de noviembre de 2017, Rad. 25000-23-26000-2004-01282-01 (35271); Auto de 8 de agosto de 2018, Rad. 25000-23-36000-2015-00574-01 (57780); Sentencia del 1 de junio de 2020, Rad.05001-23-31000-2000-03439-01(47101)

CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATOS

DE ECOPETROL / ECOPETROL / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIOS

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / GESTIÓN FISCAL / CONTRATO DE

DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / DERECHO PRIVADO / REGULACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL En relación con el régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por ECOPETROL, en virtud de lo establecido por el legislador, tal como lo ha reiterado esta Corporación, dicho régimen lo constituyen, de modo preferente, las normas propias del Derecho Privado y no las del Derecho Administrativo o del Estatuto de Contratación Estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006 (…) Resulta claro, en suma, que el régimen jurídico preferentemente aplicable a los contratos celebrados por ECOPETROL es el régimen común, regla que sin duda se predica en relación con el Contrato objeto de la litis, sin perjuicio, claro está, de la obligación de observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 57394 de julio 19 de 2017, Rad. 57.394

PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / PRINCIPIO DE REBUS SIC

STANTIBUS / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA

IMPREVISIÓN / CONTRATOS DE ECOPETROL / ECOPETROL /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE

[C]onviene comenzar por señalar que las condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y de celebrar el contrato, debe mantenerse durante el cumplimiento y ejecución del mismo, de tal suerte que, frente al principio “pacta sunt servanda”, que como es sabido hace referencia a la firmeza y solidez del vínculo contractual, se erige la denominada “cláusula rebus sic stantibus”, instituto en virtud del cual las estipulaciones contractuales son acordadas por las partes sobre la base de las circunstancias presentes al momento en el que son convenidas, de tal suerte que, si bien los contratos son ley para las partes, ante la alteración sustancial de la economía del contrato por la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes e impredecibles, las partes tienen derecho a pedir el restablecimiento del equilibrio económico. Con todo, debe anotarse que no toda variación de la ecuación financiera constituye un rompimiento del equilibrio económico o financiero del contrato, comoquiera que

existen riesgos propios que se derivan de la actividad contractual, los cuales deben ser asumidos por las partes. En este sentido, se ha señalado que la equivalencia prestacional puede verse afectada: (i) por factores externos a las partes que se enmarquen en la denominada “teoría de la imprevisión”; (ii) por actos de la entidad contratante que modifiquen las condiciones “ius variandi”; y (iii) por actos de la administración como Estado “hecho del príncipe”. Ahora bien, en relación con lo anterior, la Sala encuentra pertinente realizar dos precisiones. En primer lugar, debe anotarse que mientras la teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica procura garantizar que en la ejecución del contrato se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento de su celebración, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del negocio jurídico por ellas acordado se ubica en el marco de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido. En otras palabras, aun cuando se advierte cierta confusión en la propia legislación y la jurisprudencia, que en torno al tema tampoco ha sido del todo consistente, pues en algunas decisiones se ha identificado el incumplimiento del contrato como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico, no deben confundirse la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio o equivalencia económica del contrato, dadas las diferencias que se advierten no solo en los presupuestos, sino también en los efectos o consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso. La segunda precisión

que debe efectuarse consiste en recordar que, tratándose de contratos sujetos al derecho privado, la procedencia de un eventual restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio económico sobreviniente, que como se ha indicado es distinta de la responsabilidad por incumplimiento contractual, no se abre paso desde la perspectiva del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sino a partir del ámbito de la denominada “teoría de la imprevisión”, siempre que se trate de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva, que generen una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones o una alteración fundamental en el equilibrio prestacional , de conformidad con lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio. En este sentido, para que se estructure la teoría de la imprevisión, se requiere: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato. De acuerdo con lo anterior, de conformidad con las pretensiones y hechos de la demanda, la Sala observa que en el libelo introductorio se solicita el pago de sobrecostos en los que el actor

aduce haber incurrido por el incumplimiento por parte de ECOPETROL en la entrega del denominado derecho de vía. Por este motivo, aun cuando el actor afirma que dicho incumplimiento produjo la ruptura del equilibrio económico del contrato, la Sala no realizará el análisis del caso sub judice desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, sino bajo el marco de la responsabilidad contractual. En suma, la Sala enmarca el conflicto sometido a decisión en el campo de la responsabilidad contractual, por lo que, a la vista de las pruebas obrantes en el proceso, procederá a examinar el contenido y alcance de la obligación que el actor alega incumplida y el comportamiento que frente a la misma observaron las partes durante la ejecución contractual, no sin antes indicar que, en el marco de la responsabilidad por incumplimiento, la prosperidad de las pretensiones supone encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue incumplida, que dicho incumplimiento es imputable al deudor y que el acreedor sufrió un perjuicio a consecuencia de mismo, a propósito de lo cual conviene recordar, además, que en principio es carga del actor demostrar todos los elementos de la responsabilidad y, dentro de ellos, el incumplimiento de la obligación y el perjuicio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Rad.: 52666. Consejo de Estado,

Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 15 de julio de 2020.

Rad.: 28794. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 15 de febrero de 1999, Rad. 11194 y del 21 de junio de 1999, Rad.: 14943. Sentencia del 21 de septiembre de 2020, Rad.: 47106. Sobre la responsabilidad por el incumplimiento del contrato, ver: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de marzo de 2001, rad. 5659.

DOCUMENTO PRIVADO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO

/ FOTOGRAFÍAVALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA

[D]entro del proceso reposa el documento denominado “INFORME TÉCNICO TRASIEGO DE MATERIALES GEOTECNICA SUR-NARIÑO” (…) Frente al anterior documento aportado con la demanda, la Sala encuentra que se trata de un escrito descriptivo proveniente del propio Contratista, a la vez parte demandante en el sub judice, que no tiene el carácter de dictamen pericial ni tampoco de informe o concepto técnico proveniente de un tercero experto ajeno a la controversia, al que pudiera entonces atribuírsele mérito probatorio para acreditar la ejecución de las actividades que allí se describen y mucho menos para demostrar el valor de los sobrecostos que la parte actora, tanto en la demanda como en su “INFORME TÉCNICO TRASIEGO DE MATERIALES GEOTECNICA

SUR-NARIÑO”, afirma haber incurrido y cuyo reconocimiento pretende. (…) En tal virtud, dicho informe no tiene eficacia probatoria, pues no solo es un documento elaborado por la propia parte, sino, además, no fue acompañado de soportes que fundamenten y respalden lo que allí se manifiesta, tales como facturas, recibos de pago, planillas de nómina u otro tipo de soportes contables y técnicos que permitan establecer la veracidad de lo que se expresa por parte del Contratista. Además, el demandante tampoco acudió a otros medios de prueba, como dictámenes periciales, inspección judicial o testimonios, a partir de los cuales pueda cotejarse lo afirmado en punto a la descripción de actividades realizadas y sobrecostos incurridos con ocasión del traslado e ingreso de los materiales y equipos a los 19 puntos que, según se aduce, presentaban difícil acceso. En este sentido, con el documento solamente fueron incluidas unas fotografías que presuntamente dan cuenta del traslado e ingreso de materiales y equipos a las diferentes zonas de remediación geotécnica, a las cuales la Sala no les dará mérito probatorio, pues tan solo dan cuenta del registro de varias imágenes frente a las cuales no existe plena convicción acerca de la persona que las realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, toda vez que carecen de georeferenciación y en su mayoría no es posible, tampoco, determinar la fecha en la que fueron tomadas, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad.: 28832.

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATOS DE ECOPETROL /

ECOPETROL / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA POR

EL ACCIONANTE / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS /

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA A

PRECIOS UNITARIOS / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS

DE LA OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Con arreglo a estas cláusulas, concluye la Sala, en primer lugar, que el texto contractual es claro al establecer que todos los costos derivados del cumplimiento del objeto contractual, incluido el transporte de materiales, equipos y personal hasta los puntos de estabilización geotécnica donde se llevarían a cabo las obras, se encontraban incluidos dentro del valor pactado, sin que al efecto se hubiera distinguido el medio de transporte a ser utilizado o se hubiera comprendido dentro de los precios acordados únicamente el transporte a las áreas de fácil acceso o en las que el ingreso pudiera efectuarse mediante vehículos. Lo anterior fue objeto de aclaración expresa por parte de ECOPETROL durante el proceso de selección (…) Como se observa, con anterioridad a la presentación de las propuestas y previo a la celebración del Contrato, los participantes en el proceso de selección llevado a cabo por la entidad recibieron información precisa, clara y suficiente en punto al transporte de materiales, equipos y personal hasta los sitios de las obras, habiendo sido manifestado en forma reiterada por parte de ECOPETROL que en las tarifas se encontraba comprendido el transporte, independientemente del

medio utilizado y del fácil o difícil acceso a las áreas de trabajo. También se precisó que el Contratista sería autónomo en la utilización de los medios de transporte que empleara. Además, de las preguntas formuladas y las respuestas que la entidad proporcionó, resulta explícito el conocimiento que tenían los proponentes acerca de la necesidad de recurrir a medios de transporte no convencionales y de la necesidad de contemplar en la propuesta todos los costos que implicaba el acarreo hacia los distintos sitios en los que se llevarían a cabo las obras, así como la existencia de accesos que ofrecían especial dificultad, aunado a la realización de las visitas a las distintas áreas de ejecución de los trabajos, que tuvieron por objeto, precisamente, conocer las condiciones de la zona en la que se ejecutaría el contrato, incluidos los accesos a los distintos puntos de estabilización geotécnica. No sobra reiterar que lo anterior quedó expresamente reflejado en lo acordado en el Contrato (…) las partes convinieron que cada precio unitario pactado comprendía la totalidad de los costos directos e indirectos asociados a la ejecución de las obras y actividades contratadas, incluido dentro de ellos el transporte de personal, equipos y materiales y se plasmó que no se reconocerían costos adicionales en los que pudiere incurrir el Contratista y que fueren previsibles al tiempo de presentación de la propuesta. (…) concluye la Sala que se encontraba a cargo de ECOPETROL obtener las servidumbres y permisos para el ingreso de los equipos, materiales y personal a los puntos de estabilización geotécnica en los que se llevarían a cabo los trabajos y que el Contratista utilizaría

los accesos y zonas de circulación dispuestos por ECOPETROL, en cada uno de los cuales la entidad tenía la obligación de contar con las servidumbres y permisos necesarios, salvo que el Contratista optare por utilizar accesos distintos, en cuyo caso le correspondía obtenerlos y asumir los costos inherentes a dichos trámites. Por su parte, al analizar las pruebas recaudadas en el proceso, se observa que con posterioridad a la suscripción del acta de inicio del contrato (…) la Gestoría Técnica del Contrato hizo entrega de la “información relacionada con la ejecución del contrato, donde se identifican los sitios y actividades a realizar” (…) tal como ECOPETROL lo puso de presente en distintos oficios que envió al Contratista. Adicionalmente, encuentra la Sala que no obra en el expediente prueba alguna de la que pueda desprenderse que el Contratista no pudo utilizar los accesos y zonas de circulación o movilización autorizados por ECOPETROL porque no se hubiera contado con las servidumbres y permisos necesarios, pues a dicho efecto ninguna prueba fue aportada al proceso, de suerte que no encuentra la Sala acreditado el incumplimiento de la obligación a cargo de ECOPETROL de entregar el derecho de vía y disponer de los permisos y servidumbres requeridos para que el contratista pudiera acceder a los puntos de ejecución de las obras a través de las zonas de ingreso y movilización dispuestas por ECOPETROL. Ahora bien, lo que se desprende claramente, tanto de lo manifestado por la parte actora en su demanda y los distintos escritos presentados en el curso del proceso, así como en las comunicaciones que presentó a ECOPETROL formulando su reclamación, es

que el incumplimiento de obligación de entregar el derecho de vía y sus accesos a los zonas de trabajo que le reprocha a la entidad contratante, no consiste en la imposibilidad de hacer uso de los accesos dispuestos por la entidad ante la ausencia de servidumbres y permisos, sobre lo cual, como se anotó, ninguna prueba obra al expediente, sino en la circunstancia de no haber podido ingresar a 19 puntos mediante vehículos, debiendo recurrir al uso de malacates, mulas y trabajadores en cadena con el fin de trasladar los equipos y materiales por trayectos que oscilaron entre los 100 y 2.200 metros desde los distintos lugares de descargue vehicular y hasta las áreas de trabajo. (…) Así las cosas, la Sala no encuentra demostrado en el proceso el incumplimiento de la obligación de ECOPETROL de hacer entrega del derecho de vía y los accesos a los sitios de las obras y lo que concluye es que el demandante confunde el transporte de mano de obra, equipos y materiales, cuyo costo se encontraba a cargo del Contratista con independencia del medio de transporte empleado y del grado de dificultad que se llegare a presentar, con la obtención de servidumbres y permisos por parte de los propietarios de las áreas a las que fuera necesario ingresar o en las que debía transitar para llevar a cabo el traslado de insumos y la ejecución de las obras, obligación esta que se encontraba a cargo de ECOPETROL y frente a la cual el demandante no manifestó observación o reproche alguno y tampoco aportó ninguna prueba encaminada a acreditar su eventual incumplimiento por parte de la demandada. En suma, la Sala encuentra que no se demostró incumplimiento de

obligaciones que se encontraran a cargo de ECOPETROL y que los sobrecostos que se reclaman por el extremo activo corrían a cargo del Contratista, pues se refieren al transporte de materiales, equipos y mano de obra que, como ha quedado suficientemente expuesto, debían ser contemplados en su propuesta y en cualquier caso estaban incluidos dentro de los precios unitarios pactados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871

CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS /

CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / AGENCIAS EN DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LAS

AGENCIAS EN DERECHO / FALTA DE PRUEBA

[S]e condenará en costas a la parte demandante, que interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó el recurso que formuló, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem. En relación con la agencias en derecho en segunda instancia, que se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, la Sala no estima procedente su fijación en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación, pues la parte demandada no ejerció actuación alguna

ante esta Corporación durante el trámite de la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO -ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO -ARTÍCULO

366

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-0034001(63490)

Actor: JORGE SANTAMARÍA QUIROGA

Demandado: ECOPETROL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – diferencia con el incumplimiento del contrato. CONTRATOS ESTATALES REGIDOS PREFERENTEMENTE POR EL DERECHO PRIVADO – Teoría de la imprevisión – Incumplimiento contractual. - PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. PACTA SUNT SERVANDA.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte

demandante.

I. SÍNTESIS DEL CASO ECOPETROL S.A. y JORGE SANTAMARÍA QUIROGA suscribieron el Contrato No. MA-0018137, cuyo objeto consistió en la realización de las “OBRAS DE

REMEDIACIÓN GEOTÉCNICA EN LA INFRAESTRUCTURA DE LA

VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE ECOPETROL S.A. EN

LA ZONA CORRESPONDIENTE AL DEPARTAMENTO O&M SUR”.

El demandante afirma que el difícil acceso a 19 de los 39 puntos de estabilización geotécnica a lo largo del Oleoducto Transandino impidió el ingreso de vehículos a las áreas de trabajo, debiendo llevarse a cabo mediante trabajadores en cadena, en mulas y/o con malacates o tarabitas, lo cual implicó la utilización de mano de obra y equipos no presupuestados. Considera que ECOPETROL S.A. incumplió la obligación de entregar el “derecho de vía” y solicita que, como consecuencia, se condene a la entidad contratante al pago de los costos en que incurrió en cada uno de los puntos de difícil acceso, teniendo en cuenta los diferentes medios de transporte que tuvo que emplear, el tiempo y la distancia desde los sitios de descargue vehicular hasta las áreas de ejecución.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 El 25 de mayo de 20161, JORGE SANTAMARÍA QUIROGA, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda2 en contra de ECOPETROL S.A., en adelante ECOPETROL.

La demanda fue inadmitida3, subsanada por la parte actora4 y posteriormente

admitida por el Tribunal mediante auto5 del 10 de noviembre de 2016. 1 Fl. 30 (reverso) y Fl. 196, C.1 2 Fls. 1 a 30, C.1 3 Fl.199 y 200, C.1 4 Fl. 203 a 217, C.1 5 Fl. 222 a 226, C.1 1.2 En la demanda subsanada, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Principales A título de pretensiones principales solicitamos: 1.1.1. Que se declare que ECOPETROL S.A. dejo de reconocer a favor de JORGE SANTAMARIA QUIROGA, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.102.512 de Bogotá en desarrollo del contrato No. MA-0018137 valores correspondientes a gastos no presupuestados. 1.1.2. Que se declare que ECOPETROL S.A. no hizo entrega del DERECHO DE VIA a favor de JORGE SANTAMARIA QUIROGA en desarrollo del contrato No. No. MA0018137, tal como lo establecía el contrato suscrito. 1.1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ECOPETROL S.A. generó unos costos y gastos en contra de JORGE SANTAMARÍA QUIROGA en desarrollo del contrato No. MA-0018137 quien debió suplir la falta de entrega del Derecho de Vía haciendo uso de sus propios recursos. 1.1.4. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ECOPETROL S.A. generó un desequilibrio contractual en contra de JORGE SANTAMARÍA QUIROGA en desarrollo del contrato No. MA-001813. 1.1.5. Que se ordene como consecuencia de la(sic) anterior reconocer a favor de

JORGE SANTAMARIA QUIROGA, por parte de ECOPETROL S.A. la suma de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y CUATRO PESOS CON DOCE CENTAVOS M/CTE ($2.236.559.074,12), cifra que corresponde a la sumatoria por los costos de cada uno de los puntos donde se ingresó material, atendiendo los diferentes medios de transporte, tiempo de ejecución, distancia desde el punto de acceso al sitio de la obra, el valor unitario dependiendo del tipo de transporte y el valor total, de conformidad con el siguiente cuadro: 1.1.6. Que como consecuencia de lo anterior solicitamos se reconozca a favor de JORGE SANTAMARÍA QUIROGA sobre la cifra total señalada en el numeral anterior los intereses causados de conformidad con la tasa máxima legal autorizada por la Superintendencia Financiera, desde el día 28 de abril de 2014, fecha en que se suscribió el Acta de liquidación del contrato MA-0018137 y se formalizó la negativa a reconocer estos dineros. 1.1.7. Que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.8. Que se ordene a la entidad demandada al pago de las costas procesales y las agencias en derecho. 1.2. Subsidiarias En caso de no ser aceptadas las pretensiones señaladas con anterioridad, solicitamos que a título de subsidiarias se señale: 1.2.1. Que se declare que ECOPETROL no hizo entrega del DERECHO DE VIA a

favor de JORGE SANTAMARIA QUIROGA en desarrollo del contrato No. No. MA0018137, tal como lo establecía el contrato suscrito. 1.2.2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ECOPETROL S.A. generó unos costos y gastos en contra de JORGE SANTAMARÍA QUIROGA en desarrollo del contrato No. MA-0018137 quien debió suplir la falta de entrega del Derecho de Vía haciendo uso de recursos propios. 1.2.3. Que como consecuencia de lo anterior, se reconozca a título indemnizatorio el valor de MIL SESICIENTOS OCHENTA Y UNO MILLONES SESCIENTOS (sic) VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($1.681.623.364.oo) por los costos invertidos para contar con el Derecho de Vía. 1.2.4. Que como consecuencia de lo señalado en numerales precedentes se reconozcan a favor de JORGE SANTAMARIA QUIROGA, sobre la cifra señalada en el numeral 1.2.3., los intereses causados de conformidad con la tasa máxima legal autorizada por la Superintendencia Financiera, desde el 28 de abril de 2004, fecha en que se suscribió el Acta d