CE-SECCION TERCERA-52001-23-33-000-2016-00462-01(58534)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUTO QUE REVOCA AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Melqui Nivaldo Bravo Rojas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Putumayo, el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Solicitó la anulación de la Resolución No. 1615 del 16 de diciembre de 2015, “por medio de la cual se declara desierto el proceso de selección por licitación pública No. SED-LP-004-2015”, así como la declaración de responsabilidad precontractual administrativa de la entidad demandada, por los daños y perjuicios ocasionados en razón a la no adjudicación del contrato objeto de licitación pública (…) El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto (…) consideró que había operado la caducidad del medio de control invocado y en consecuencia rechazó la demanda (…) La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta cuando las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercer su derecho dentro del término establecido por la ley. Dicha omisión implica la pérdida de la facultad de accionar ante la jurisdicción. Esta figura es un desarrollo del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano haga efectivos sus derechos y no es objeto de pacto o renuncia, sino que opera “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la

autonomía, decisión o querer del titular”. De ahí que si bien el juzgador puede y debe declararla de oficio o a solicitud de parte, su efecto se produce por mandato legal que no requiere declaración alguna. El Despacho pone de presente que el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece diferentes términos procesales para la presentación de una demanda contenciosa administrativa, e indica, en su numeral 2, literal c), que para las demandas en que se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, que la oportunidad para presentarla será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según sea el caso. Por su parte, el artículo 169 ibídem establece que el juez rechazará la demanda cuando hubiera operado la caducidad.

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA – Aplicación / ACTOS

ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEBEN SER MOTIVADOS – Excepción / PROCESO CONTRACTUAL DE LICITACIÓN PÚBLICA – Declaratoria de desierta / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTA LICITACIÓN – Indebida notificación / PRINCIPIOS PRO ACTIONE Y PRO DAMNATO – Aplicación / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL – Aplicación [E]n el expediente no obra prueba que permita inferir que en la audiencia se haya dado lectura a la motivación del acto administrativo aquí impugnado, situación que

se percibe, de forma especial, de la lectura del artículo tercero de la referida parte resolutiva, que indica que la publicación se hará para conocimiento y notificación de los interesados. Sobre esto, cabe advertir que la Ley 80 de 1993 establece que todos los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con ocasión de ella, entre ellos los actos de adjudicación y de declaratoria de desierto del proceso licitatorio, deberán ser expresamente motivados a excepción de los de mero trámite, en concordancia con los principios de transparencia y económica. En este sentido, es importante aclarar que si en la audiencia de adjudicación no se dio a conocer la totalidad del acto administrativo, para este Despacho resultaría claro que la entidad contratante habría supeditado la notificación de la decisión, de declarar desierto el proceso de liquidación, a la publicación de la resolución en la página web (…).; incurriendo en una indebida notificación y, en consecuencia, se debe dar aplicación al artículo 72 del CPACA, que consagra la notificación por conducta concluyente (…) [E]n este caso se observa, de acuerdo con la “constancia de ejecutoria”, que la Resolución que declaró desierta la licitación no fue objeto de recurso, por lo tanto, la notificación por conducta concluyente se surtió a partir del momento en que la parte interesada reveló que conocía el acto. Dicha revelación, de acuerdo con el conjunto de pruebas que obra en el expediente, tuvo lugar el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), cuando la parte demandante presentó la solicitud de audiencia de

conciliación. Sin embargo, el término de caducidad deberá contarse a partir del treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), momento en el que se declaró fallida dicha audiencia, pues en el intervalo de tiempo que transcurre entre la solicitud y la celebración de la audiencia de conciliación se suspende el conteo del término de caducidad. Por lo tanto, la demanda incoada el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se habría presentado en la oportunidad legalmente establecida, es decir dentro los cuatro meses siguientes al treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), por lo que no habría operado la caducidad del medio de control. No obstante, en consideración a que el proceso se encuentra en etapa de admisión y no se tiene certeza del momento de notificación efectiva sobre la decisión de declarar desierto el proceso de licitación, el Despacho dará aplicación a los principios pro actione y pro damnato, y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, que imponen que, cuando no exista certeza sobre la fecha a partir de la que corresponde empezar a contar el término de caducidad, se admita la demanda, sin perjuicio de que el juez, luego del acopio de pruebas y al momento de decidir, aborde de nuevo el asunto y declare la caducidad del medio de control, si se demuestra que no se encontraba vigente al momento de instaurar la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULOS 164 Y 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00462-01(58534)

Actor: MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016), que rechazó la demanda por haber operado la caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Melqui Nivaldo Bravo Rojas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Putumayo, el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016)1. Solicitó la anulación de la Resolución No. 1615 del 16 de diciembre de 2015, “por medio de la cual se declara desierto el proceso de selección por licitación pública No. SED-LP-004-2015”, así como la declaración de responsabilidad precontractual administrativa de la entidad demandada, por los daños y perjuicios ocasionados en razón a la no adjudicación del contrato objeto de licitación pública. 1.2. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del veinte (20) de octubre de dos mil

dieciséis (2016)2, consideró que había operado la caducidad del medio de control invocado y en consecuencia rechazó la demanda. Adujo que la Resolución No. 1615 del dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince 2015, objeto de la pretensión declarativa de nulidad, fue publicada el día tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016). De manera que, el término de caducidad3 empezó a correr el cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016), y culminó el cuatro (4) de junio del mismo año. Señaló además, que dicho término fue interrumpido por la solicitud de audiencia de conciliación presentada el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), cuando el demandante aún contaba con un (1) mes y ocho (8) días de plazo para adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y se reanudó a partir del treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), cuando la referida audiencia fue declarada fallida. Concluyó que el término para adelantar el medio de control corrió hasta el siete (7) de agosto de dos mil dieciséis (2016) y la demanda se presentó el diecisiete (17) de agosto del mismo año, cuando ya había caducado la oportunidad para adelantar la acción. 1 Visible a folios 1-21 del C.1. 2 Visible a folios 41-42 del C.ppal. 3 Correspondiente a cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de

2011. 1.3. El recurso de apelación El demandante apeló el auto que rechazó la demanda, en escrito presentado el veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Esgrimió que si bien, la publicación del acto administrativo se realizó el tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016), la notificación de este, por ser un acto de carácter particular, debió realizarse “personalmente por estrados”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 y el numeral 2.17 del pliego de condiciones del proceso.

Por consiguiente, manifestó que dada la omisión en la realización de la notificación por estrados, “debe tenerse en cuenta la notificación por conducta concluyente, lo que en consideración a lo precisado en la sentencia del 13 de febrero 2014, se considerará conocido el acto en la fecha de presentación de la solicitud de conciliación, pues en este caso no se presentaron recursos, de suerte que el primer acto de exteriorización del conocimiento del acto administrativo por parte del señor Melqui Nivaldo Bravo Rojas es la presentación de la solicitud de conciliación”. En consecuencia, la solicitud de conciliación se presentó el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016) y terminó el treinta (30) de junio del mismo año, y dado que este término suspende la caducidad, el computo de cuatro meses inició el primero (1) de julio de dos mil dieciséis (2016) y finalizó el treinta y uno (31) de octubre de dicha anualidad. Así las cosas, al haberse presentado la demanda el

diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016), no es cierto que hubiere operado la caducidad del medio de control.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia del recurso de apelación El Despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1. El auto recurrido rechazó la demanda presentada por el señor Melqui Nivaldo Bravo Rojas, por lo que la decisión es susceptible del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido por el numeral 1 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y el inciso segundo del mismo artículo. Así mismo, el referido auto fue proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por lo tanto, la competencia en segunda instancia le corresponde al Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 125 y 150 de la ley 1437 de 2011. ii. Igualmente, se observa el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 244 de la referida ley, toda vez que el recurso fue debida y oportunamente sustentado por el apoderado de la parte demandante. 2.2. Sobre el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta cuando las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercer su derecho dentro del término establecido por la ley.

Dicha omisión implica la pérdida de la facultad de accionar ante la jurisdicción. Esta figura es un desarrollo del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano haga efectivos sus derechos y

no es objeto de pacto o renuncia, sino que opera “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular4”. De ahí que si bien el juzgador puede y debe declararla de oficio o a solicitud de parte, su efecto se produce por mandato legal que no requiere declaración alguna. El Despacho pone de presente que el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece diferentes términos procesales para la presentación de una demanda contenciosa administrativa, e indica, en su numeral 2, literal c), que para las demandas en que se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, que la oportunidad para presentarla será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según sea el caso. Por su parte, el artículo 169 ibídem establece que el juez rechazará la demanda cuando hubiera operado la caducidad. 2.3. Caso concreto El señor Melqui Nivaldo Bravo Rojas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1615 del 16 de diciembre de 2015, que declaró desierto el proceso de selección por licitación pública No. SEDLP-004-2016. Decisión publicada el tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016), en la página web www.contratos.gov.co 5 .

El numeral 2.17 del pliego de condiciones, denominado “audiencia de adjudicación”, señaló lo siguiente: “Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia se procederá a adoptar la decisión que corresponda y se notificará a los presentes de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007”. El artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 prescribe que: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 21 de noviembre de 2013, rad. 48.598. 5 De acuerdo con la constancia de ejecutoria expedida por el jefe de la oficina de contratación departamental de la Gobernación del Putumayo, visible a folio 38 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Nariño. “(…) en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación (o la declaración de desierto de una licitación6) se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada (…)”. Aunado a lo anterior, el numeral 2º del inciso 4º del artículo 67 del CPACA define la notificación por estrados, al respecto señala que: “Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.” (Subrayado fuera de texto) En el sub lite se observa que el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) se celebró la “continuación de audiencia de adjudicación o declaratoria de

desierta del proceso” (de licitación pública No. SED-LP-004-2015)7, en la que se comunicó a los presentes el contenido de la parte resolutiva de la Resolución No. 1615 de diciembre de 2015, objeto de la pretensión declarativa de nulidad: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar desierto el Proceso de Selección por Licitación Pública No. SED-LP-004-2015 (…) ARTÍCULO SEGUNDO: Contra la presente procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 de la ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 77 de la ley 80 de 1993, dentro del término legal que se contará desde la fecha de publicación del presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: Publíquese la presente resolución en la página Web: www.contratos.gov.co. Para conocimiento y notificación de los interesados, donde se podrá consultar el detalle y explicación de cada etapa del proceso.

ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

Dada en Mocoa – Putumayo a los 16 días del mes de diciembre de 2015PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE…”8 (Subrayado fuera de texto) Sin embargo, en el expediente no obra prueba que permita inferir que en la audiencia se haya dado lectura a la motivación del acto administrativo aquí impugnado, situación que se percibe, de forma especial, de la lectura del artículo tercero de la referida parte resolutiva, que indica que la publicación se hará para conocimiento y notificación de los interesados.

6 El numeral 9º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 “Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declarase desierta la licitación o concurso” 7 Folios 213-224 del archivo denominado “Documentos descargados del SECOP” del CD adjunto a la demanda. 8 Folio 224 ibídem. Sobre esto, cabe advertir que la Ley 80 de 1993 establece que todos los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con ocasión de ella, entre ellos los actos de adjudicación y de declaratoria de desierto del proceso licitatorio, deberán ser expresamente motivados a excepción de los de mero trámite, en concordancia con los principios de transparencia y económica. En este sentido, es importante aclarar que si en la audiencia de adjudicación no se dio a conocer la totalidad del acto administrativo, para este Despacho resultaría claro que la entidad contratante habría supeditado la notificación de la decisión, de declarar desierto el proceso de liquidación, a la publicación de la resolución en la página web www.contratos.gov.co.; incurriendo en una indebida notificación9 y, en consecuencia, se debe dar aplicación al artículo 72 del CPACA, que consagra la notificación por conducta concluyente en los siguientes términos: “Artículo 72. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. De manera que, la notificación se entenderá surtida a partir del momento en que

la parte interesada reveló que conocía el acto, consintió la decisión o interpuso los recursos legales. Es decir, en este caso se observa, de acuerdo con la “constancia de ejecutoria10”, que la Resolución que declaró desierta la licitación no fue objeto de recurso, por lo tanto, la notificación por conducta concluyente se surtió a partir del momento en que la parte interesada reveló que conocía el acto. Dicha revelación, de acuerdo con el conjunto de pruebas que obra en el expediente, tuvo lugar el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), cuando la parte demandante presentó la solicitud de audiencia de conciliación. Sin embargo, el término de caducidad deberá contarse a partir del treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), momento en el que se declaró fallida dicha audiencia, pues en el intervalo de tiempo que transcurre entre la solicitud y la celebración de la audiencia de conciliación se suspende el conteo del término de caducidad. Por lo tanto, la demanda incoada el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se habría presentado en la oportunidad legalmente establecida, es decir dentro los cuatro meses siguientes al treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), por lo que no habría operado la caducidad del medio de control. No obstante, en consideración a que el proceso se encuentra en etapa de admisión y no se tiene certeza del momento de notificación efectiva sobre la 9 Al respecto es importante señalar que la publicación no es un medio de notificación de los actos de carácter particular sino que se encuentra establecida, en el artículo 65 del CPACA, como un medio de notificación de los actos administrativos de

carácter general, los de nombramiento y los de elección distintos a los de voto popular. Situación que no se subsana por la presentación del derecho de petición, visible a folio 34 del cuaderno 1, por medio del que el demandante solicita la publicación de la resolución. Esto en razón a que el consentimiento de las partes no puede derogar la obligación que tiene de dar cumplimiento a normas de orden público y obligatorio cumplimiento. 10 Folio 30 C.1. decisión de declarar desierto el proceso de licitación, el Despacho dará aplicación a los principios pro actione y pro damnato, y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, que imponen que, cuando no exista certeza sobre la fecha a partir de la que corresponde empezar a contar el término de caducidad, se admita la demanda, sin perjuicio de que el juez, luego del acopio de pruebas y al momento de decidir, aborde de nuevo el asunto y declare la caducidad del medio de control, si se demuestra que no se encontraba vigente al momento de instaurar la demanda11. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto del Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda, por las razones expuestas en el presente auto.

SEGUNDO: Una vez en firme el presente auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 22 de marzo de 2007, Rad n. º

32.935: “(…)la Sala revocará la decisión objeto de apelación, dado que no se encuentra acreditada la caducidad de la acción en el proceso de la referencia dada la imposibilidad, para este preciso momento, de establecer la fecha exacta en que se tuvo pleno conocimiento del hecho dañoso y, por consiguiente, del perjuicio. En efecto, no existe certeza sobre la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el término de caducidad, (…). Lo anterior, lleva a la necesidad de considerar, al momento de decidir la controversia, cuál es la fecha a partir de la cual debe comenzar a contarse el término de caducidad, si a partir de los hechos, que según la actora, dieron lugar al daño por el que se demanda, o a partir del momento en que el mismo se presentó o se consolidó. Por lo tanto, en aplicación de los principios pro actione y pro damato, se invalidará la providencia impugnada para, en su lugar, admitir la demanda de la referencia; sin perjuicio de la facultad con que cuenta el juez para analizar, en el momento de decidir la controversia, el fenómeno de la caducidad de la acción, una vez se hayan allegado al expediente suficientes elementos de juicio que permitan determinar el preciso momento a partir del cual debió iniciarse el cómputo de caducidad para el ejercicio de la acción en el caso concreto”.