CE-SECCION TERCERA-52001-23-33-000-2018-00031-01(61852)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Confirma providencia que rechazó demanda por caducidad. Caso contrato No. 058 de 2013 suscrito con el FONDO ADAPTACIÓN, cuyo objeto era realizar la gestión integral del proyecto de construcción y dotación de cinco (5) IPSS afectadas por el fenómeno de la Niña 2010-2011, de los municipios de Ricaurte, El Charco, El Peñol, Barbacoas y Tumaco, del Departamento de Nariño CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Normatividad aplicable, término, conteo / RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO - Se rigen por el derecho privado / LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS - Oportunidad. Por disposición legal o por voluntad de las partes / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - El término se empieza a contabilizar a partir del vencimiento del plazo que tenían las partes para liquidarlo Las normas procesales aplicables al asunto de la referencia a efectos de la caducidad son las dispuestas en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...) De conformidad con el artículo 7° del Decreto 4810 de 2010 y el inciso primero del artículo 4° de la Resolución No. 836 de 2015, los contratos celebrados por el Fondo Adaptación se rigen por el derecho privado. (...) Comoquiera que el contrato de consultoría No. 058 de 2013, suscrito entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación

Familiar de Nariño se rige por el derecho privado, es dable concluir que el hecho que las partes convinieran en la cláusula decimoquinta que “…el contrato se liquidaría dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de su ejecución”, no significa que se trate de la obligación legal de liquidar el contrato y que, por lo tanto, a efectos de contabilizar la caducidad del medio de control de controversias contractuales, deba aplicarse el numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA. (...) conforme con lo convenido, dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación de la ejecución del contrato, las partes de común acuerdo podían proceder a la liquidación del contrato, pero no imponerla o decidirla unilateralmente por parte del Fondo de Adaptación y, mucho menos como se señala en el recurso, disponer que se trataba del imperativo legal del que dependía el inicio del término de caducidad del medio de control. Como lo dispone el ordenamiento y lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corporación, no resulta posible que el poder dispositivo se proyecte para dejar sin efectos las normas de orden público, como las relativas a la caducidad del medio de control. (...) la Sala comparte la decisión impugnada, en cuanto declaró la caducidad de la acción fundada en que “…el termino de caducidad de los dos años para demandar mediante el medio de control de controversias contractuales debe contabilizarse a partir del vencimiento del plazo que tenían las partes para liquidarlo, esto es, de los 6 meses que vencieron el día 23 de noviembre de 2015, se tiene entonces que el plazo con los que contaba el Fondo Adaptación para efectos de presentar la

demandada venció el 23 de noviembre de 2017 (…)”. Siendo así, se confirmará la providencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00031-01(61852) Actor: FONDO ADAPTACIÓN Demandado: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑOCOMFAMILIAR Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño para rechazar la demanda, con fundamento en la caducidad de la acción. La providencia será confirmada.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Pretensiones

1. El 19 de enero de 2018, el Fondo de Adaptación por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control controversias contractuales, previsto en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Caja de Compensación Familiar de Nariño “COMFAMILIAR NARIÑO” y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, con el

fin que se realicen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se DECLARE que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO “COMFAMILIAR NARIÑO” INCUMPLIÓ el contrato No. 058 de 2013 suscrito con el FONDO ADAPTACIÓN, cuyo objeto era realizar la gestión integral del proyecto de construcción y dotación de cinco (5) IPSS afectadas por el fenómeno de la Niña 2010-2011, de los municipios de RICAURTE, EL CHARCO, EL PEÑOL, BARBACOAS Y TUMACO, del Departamento de Nariño, incumplimiento que se genera producto de las violaciones a las obligaciones adquiridas como consultorgerente integral, derivadas del contrato mencionado y de los estudios previos origen de dicho contrato y los documentos que lo conforman, en consonancia con los hechos que se probarán en el presente proceso.

SEGUNDA: Declarar que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO “COMFAMILIAR NARIÑO” es contractualmente responsable ante el FONDO ADAPTACIÓN por el incumplimiento del contrato No. 058 de 2013 suscrito con el FONDO ADAPTACIÓN, cuyo objeto era realizar la gestión integral del proyecto de construcción y dotación de cinco (5) IPSS afectadas por el fenómeno de la Niña 2010-2011, de los municipios de

RICAURTE, EL CHARCO, EL PEÑOL, BARBACOAS Y TUMACO, del

Departamento de Nariño.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se

condene a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO

“COMFAMILIAR NARIÑO a pagar:

A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE

a. La suma de $2.059.059.845 que corresponde a la suma que se estima tuvo sufragar el Fondo Adaptación para realizar la gestión integral del proyecto de construcción y dotación de cinco (5) IPSS afectadas por el fenómeno de la Niña 2010-2011, de los municipios de RICAURTE, EL CHARCO, EL PEÑOL, BARBACOAS Y TUMACO, gestión integral que estaba a cargo de COMFAMILIAR y que resultó fallida, o la suma que finalmente se pruebe en juicio, de acuerdo con el recaudo probatorio. b. La suma de $1.074.526.148, que corresponde a las suma de adicionales que se estima tuvo que sufragar el Fondo Adaptación para realizar la de construcción y dotación de cinco (5) IPSS afectadas por el fenómeno de la Niña 2010-2011, de los municipios de RICAURTE, EL CHARCO, EL PEÑOL, BARBACOAS Y TUMACO, gestión integral que estaba a cargo de COMFAMILIAR y que resultó fallida, o la suma que finalmente se pruebe en juicio, de acuerdo con el recaudo probatorio. c. La suma de $60.047.392, que corresponde al pago autorizado por el señor Andrés González a favor de COMFAMILIAR, del periodo del 23 de diciembre de 2014 a 22 de enero de 2015, en virtud del contrato 058 de 2013 celebrado con el Fondo Adaptación, en los que el señor González era el supervisor, pago autorizado sin factura emitida por parte de COMFAMILIAR y a cargo de FONDO ADAPTACIÓN, o la suma que

finalmente se pruebe en juicio, de acuerdo con el recaudo probatorio. d. La suma de $38.213.799 que corresponde al pago autorizado por el señor Andrés González a favor de COMFAMILIAR, por el denominado proyecto San José de Albán, o la suma que finalmente se pruebe en juicio, de acuerdo con el recaudo probatorio.

b) A TITULO DE DAÑO MORAL O REPUTACIONAL

e. La suma de $100.000.000, por concepto de reparación del daño reputacional sufrido por el Fondo Adaptación al fracasar la gestión de los proyectos realizada por la COMFAMILIAR NARIÑO

c) A TITULO DE CLÁUSULA PENAL

f. Se CONDENE a COMFAMILIAR NARIÑO a pagar a favor del Fondo Adaptación, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima primera del contrato No. 058 de 2013, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, la cual asciende a la suma de $256.548.684,9.

CUARTA: Que se DECLARE que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, identificada con NIT 860.070.374-9, en virtud de la póliza de cumplimiento No. 15 GU016710, es la garante del cumplimiento y calidad del contrato 058 de 2013, celebrado entre COMFAMILIAR NARIÑO y el Fondo Adaptación, cuyo asegurado y beneficiario es el Fondo

Adaptación.

QUINTA: Como consecuencia de lo anterior, condenar a Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, identificada con NIT 860.070.3749, en virtud de la póliza de cumplimiento No. 15 GU016710 a pagar favor del Fondo Adaptación, la suma de $1.026.194.739,6.692

SEXTA: Que se DECLARE la liquidación judicial del contrato No. 058 de 2013 suscrito entre COMFAMILIAR y el Fondo Adaptación, cuyo objeto era la gestión integral del proyecto de construcción y dotación de cinco (5) IPS S afectadas por el fenómeno de la Niña 2010-2011, de los municipios de RICAURTE, EL CHARCO, EL PEÑOL, BARBCOAS Y TUMACO, gestión integral que estaba a cargo de COMFAMILIAR y que resultó fallida SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se CONSTITUYA EN MORA a COMFAMILIAR NARIÑO y se condene a la restitución de todas las sumas de dinero que le fueron pagadas por el Fondo Adaptación en virtud del contrato No. 058 de 2013.

OCTAVA: CONDÉNESE en costas a la parte demandada.”. (f.1-3 c.2)

2. Fundamentos 2.1. La entidad demandante arguyó que la sociedad demandada quebrantó los artículos 13 y 209 de la Constitución Política, el art. 3 de la Ley 1437 de 2011 y el Código de Comercio. Esgrimiendo las siguientes razones: “1. La caja de compensación familiar de Nariño no dio cumplimiento al objeto contractual puesto que los proyectos no fueron ejecutados en virtud del contrato de mandato, realizado con el fondo de adaptación.

2. La caja de compensación familiar de Nariño no demostró que contaba con una buena planeación, supervisión y control de los contratos por medio

de los cuales debió realizar los procesos de construcción, reconstrucción y dotación de cinco (5) IPS ubicadas en el departamento de Nariño.

3. La caja de compensación familiar de Nariño no desarrolló el objeto contractual en los términos estipulados para ello en el contrato 058 de 2013.

4. La caja de compensación familiar de Nariño no actuó bajo los postulados del buena fe.” (f.68-69 c.2).

II. Trámite Procesal.

1. Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó por caducidad la demanda presentada por el Fondo de Adaptación, con fundamento en las siguientes consideraciones (f. 5-7 c. ppl.): “(…) De ahí que, el contrato de consultoría No. 058 de 2013 finalizó el 23 de mayo de 2015, razón por la cual se concluye que esta fecha es punto de partida para contabilizar el término con el que contaban las partes para su liquidación.

Una vez expuesto lo anterior, la Sala advierte que dentro de la cláusula decima quinta del contrato objeto de estudio, las partes acordaron respecto de la liquidación lo siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- El presente contrato se liquidara dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de su ejecución. (…)”. Conforme a lo anterior, se colige que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, estas acordaron como término para la liquidación del contrato de obra, 6 meses, contados a partir de la finalización del contrato.

Así las cosas, atendiendo que el contrato en cuestión finalizó el 23 de mayo de 2015, según el Otrosí No. 2 del mismo, las partes contaban hasta el 23 de noviembre de 2015, para efectos de proceder a la liquidación y como quiera que dicho ajuste final de cuentas no se llevó a cabo en dicho término, a partir de esta fecha se debe empezar a contabilizar el término de caducidad para el presente medio de control. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que el término de caducidad de los años para demandar mediante el medio de control de controversias contractuales debe contabilizarse a partir del vencimiento del plazo que tenían las partes liquidarlo, esto es, de los 6 meses que vencieron el 23 de noviembre de 2015, se tiene entonces que el plazo con los que contaba el Fondo Adaptación para efectos de presentar la demanda venció el 23 de noviembre de 2017. Sin embargo, esta fue radicada tan solo hasta el 19 de enero de 2018 (folios 126 y 138), es decir, por fuera del término legal, por lo que resulta razonable concluir que frente al caso en estudio operó el fenómeno de la caducidad (…)”.

2. El treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Fondo de Adaptación por intermedio de apoderado judicial, actuando dentro del término señalado en numeral segundo del artículo 244 del CPACA, interpuso y sustentó recurso de apelación contra el auto proferido el 9 de mayo de 2018 por parte del Tribunal Administrativo de Nariño. Con el fin que se revoque y en su lugar se admita el medio de control impetrado. Al

respecto puso de presente que: “…el a quo no tuvo en cuenta los dos meses posteriores al vencimiento del plazo convenido para liquidar el contrato, para efectos de computar el término de caducidad de la acción contractual, como imperativamente lo ordena” el artículo 164 numeral (v) literal (j), del CPACA (f. 148-149 c.ppal).

3. Mediante providencia del 22 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación promovido. (f. 152, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia 1.1. De conformidad con los artículos 125, 150, 157 y 243, numeral 1°, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

II. Problema jurídico

1. Corresponde a la Sala determinar si, como lo estimó el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del sub lite operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de controversias contractuales impetrado por la entidad demandante.

2. Teniendo en consideración que el recurrente solicitó la aplicación del numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA, resulta pertinente precisar la figura de liquidación de los contratos estatales y la posibilidad de su ejercicio en el caso bajo examen.

III. Hechos relevantes

1. De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos relevantes: 1.1. El 27 de abril de 2013, el Fondo Adaptación y la Caja de

Compensación Nacional de Nariño “Comfamiliar Nariño”, suscribieron contrato de Gerencia Integral de construcción, gestión, coordinación, interventoría y dotación de seis (6) IPS localizadas en el Departamento de Nariño, que resultaron afectadas como consecuencia del fenómeno de la niña, presentado durante el periodo comprendido entre los años 2010 -2011 (Cd – matriz jurídica, casilla No. 21). 1.2. En el contrato de gestión integral No.058 de 2013 se estipularon entre otras cláusulas, las siguientes: “CLAUSULA QUINTA: PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo del presente contrato es de dieciocho (18) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento.

CLAUSULA NOVENA: GARANTÍAS. EL CONSULTOR se obliga a constituir a favor del FONDO NIT. 900.450.205-8, dentro de los tres (3) días siguientes a la suscripción de este documento, garantía única que ampare el cumplimiento de las obligaciones derivadas de éste contrato, la cual podrá consistir en una póliza de seguro expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia (…).

CLAUSULA DECIMA PRIMERA: CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de EL CONSULTOR, este se obliga a pagar al FONDO, por el simple retardo, una pena por valor equivalente al cinco (5%) por ciento del valor total del contrato sin que ésta remplace la obligación principal, ni su indemnización

compensatoria. Así mismo, en caso de que, vencido el plazo del contrato, EL CONSULTOR, no hubiere ejecutado todas o algunas de sus obligaciones, o de que se declare la caducidad del contrato, aquella se sujeta a pagar a favor del FONDO, a título de pena, una suma equivalente al diez (10%) por ciento del valor del contrato, la cual se establece como estimación anticipada de los perjuicios que le ocasione a la Entidad el incumplimiento de EL CONSULTOR, sin embargo, si el valor de dichos perjuicios resulta mayor al valor de la pena, EL FONDO se reserva el derecho de obtener, de EL CONSULTOR y/o de su garante, el pago de la indemnización correspondiente (…).

CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: CLAUSULAS EXCEPCIONALES. –Al presente contrato le son aplicables las disposiciones de los artículos14 al 18 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con los preceptos del artículo 7 del Decreto 4819 de 2010.

CLAUSULA DECIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- El presente contrato se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de su ejecución. En la liquidación, EL FONDO verificará, si, durante la vigencia del contrato, EL CONSULTOR cumplió con el pago de sus aportes a los sistemas de salud y pensión, y, si ello hubiera lugar, a las cajas de compensación familiar, SENA e ICBF y sentará, en el acta, la constancia correspondiente. 1.3. Con el memorando de fecha 8 de mayo de 2013, el Fondo Adaptación aprobó la póliza de cumplimiento expedida por la Compañía Aseguradora

de Fianzas S.A. – CONFIANZA, identificada con el No. 15 GU016710 (Cd – matriz jurídica No.22). 1.4. El 23 de mayo de 2013, se suscribió acta de inicio del contrato No. 058 de 2013. 1.5. El 21 de marzo de 2014 el Fondo Adaptación y “Confamiliar Nariño” suscribieron contrato de otrosí respecto del contrato de gestión No. 058 de

2013. Acordando modificar entre otros asuntos, el plazo fijado para la ejecución del objeto del contrato: “CLAUSULA PRIMERA: Prorrogar por seis (6) meses, el plazo de ejecución del contrato no. 058 de 2013. En consecuencia, el plazo de ejecución del contrato será por el término de veinticuatro (24) meses. 1.6. Mediante memorando de fecha 31 de octubre de 2017, el asesor III – sector salud de la Subgerencia de Estructuración del Fondo Adaptación, puso de presente ante la Secretaria General de dicha entidad, del presunto incumplimiento por parte de “Comfamiliar Nariño” respecto del contrato de consultoría No. 058 de 2013.

IV. Caso concreto

1. El Tribunal Administrativo del Nariño rechazó la demanda instaurada por el Fondo de Adaptación. Consideró que la misma debió presentarse a más tardar el 23 de noviembre de 2017, toda vez que en la cláusula decimoquinta del contrato de consultoría No. 058 de 2013 se estipuló que tal negocio jurídico debía ser liquidado dentro de los seis (6) meses

siguientes al vencimiento del plazo de su ejecución y, que según el análisis efectuado respecto de las pruebas obrantes en el expediente, dicho contrato se finiquitó el 23 de mayo del 2015, por lo que era dable concluir que para el 19 de enero de 2018 había caducado el medio de control.

2. Por su parte, la entidad recurrente sostiene que el medio de control de la referencia no ha caducado, toda vez que, de conformidad con el numeral v) del literal j) del Art. 164 del CPACA, el término de los dos años debe contabilizarse después de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar el contrato.

IV. Análisis de la sala

1. Caducidad 1.1. Las normas procesales aplicables al asunto de la referencia a efectos de la caducidad son las dispuestas en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Para garantizar la seguridad jurídica, el ordenamiento instituyó la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen oportunamente. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. 1.3. Es así como la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial. La caducidad ha sido entendida como la extinción de la

posibilidad de formular una pretensión por el transcurso del tiempo previamente fijado por la ley en forma objetiva. En referencia a esta institución el Consejo de Estado ha señalado1: En la caducidad deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. La facultad potestativa de accionar comienza con el plazo prefijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable (…)

2. Régimen jurídico aplicable al contrato De conformidad con el artículo 7° del Decreto 4810 de 20102 y el inciso primero del artículo 4° de la Resolución No. 836 de 20153, los contratos celebrados por el Fondo Adaptación se rigen por el derecho privado.

3. Aplicación de la Ley 80 de 1993 3.1. Si bien es cierto la Ley 80 de 1993 fue promulgada con el fin de servir como estatuto de la contratación estatal y, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 2° ibídem, el Fondo Adaptación debe considerarse como una entidad estatal, también lo es que el artículo 7° del Decreto 4819 de 20104 estableció que sus contratos se rigen por el derecho privado, salvo

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16207, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 2 Artículo 7 del Decreto 4819 de 2010. Régimen Contractual. Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección que garanticen la participación pública. 3 Art.4 de la Resolución No. 836 de 2015. La celebración y ejecución de los contratos celebrados con los recursos de inversión estarán sujetos al presente Manual de Contratación y deberán someterse a las normas del derecho privado y demás disposiciones civiles y comerciales que regulen, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1755 de 2015, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, los artículos 13 y 17 de la Ley 1150 de 2007, a las previsiones contenidas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y lo señalado en el Decreto 1068 de 2015. 4 Artículo 7 del Decreto 4819 de 2010. Régimen Contractual. Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho

privado. en lo que toca con la aplicación de los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007, a los que también se remitió.

2. El fundamento de la liquidación obligatoria de los contratos estatales se encuentra establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, es decir, al margen de las normas a las que hace referencia el artículo 7° del Decreto 4819 de 2010, razón por la cual no puede concebirse que el contrato celebrado en el caso bajo examen sea de aquellos que requieren la liquidación por mandato legal.

3. Frente al tema esta Corporación ha manifestado lo siguiente: La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato5, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”6

4. Comoquiera que el contrato de consultoría No. 058 de 2013, suscrito entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación Familiar de Nariño se rige por el derecho privado, es dable concluir que el hecho que las partes convinieran en la cláusula decimoquinta que “…el contrato se liquidaría dentro

de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de su ejecución”, no significa que se trate de la obligación legal de liquidar el contrato y que, por lo tanto, a efectos de contabilizar la caducidad del medio de control de controversias contractuales, deba aplicarse el numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA.

5. En ese orden, conforme con lo convenido, dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación de la ejecución del contrato, las partes de común acuerdo podían proceder a la liquidación del contrato, pero no imponerla o decidirla unilateralmente por parte del Fondo de Adaptación y, mucho 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 16.293. 6 Ibídem. menos como se señala en el recurso, disponer que se trataba del imperativo legal del que dependía el inicio del término de caducidad del medio de control. Como lo dispone el ordenamiento7 y lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corporación, no resulta posible que el poder dispositivo se proyecte para dejar sin efectos las normas de orden público, como las relativas a la caducidad del medio de control.

6. Siendo claro, entonces, que el numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA aplica a aquellos casos en los cuales, conforme con las exigencias legales, se requiere de la liquidación del contrato, no resulta aplicable cuando la obligación de liquidar del contrato proviene del poder dispositivo de las partes, como ocurre en el caso concreto.

7. En consecuencia, la Sala comparte la decisión impugnada, en cuanto declaró la caducidad de la acción fundada en que “…el termino de caducidad

de los dos años para demandar mediante el medio de control de controversias contractuales debe contabilizarse a partir del vencimiento del plazo que tenían las partes para liquidarlo, esto es, de los 6 meses que vencieron el día 23 de noviembre de 2015, se tiene entonces que el plazo con los que contaba el Fondo Adaptación para efectos de presentar la demandada venció el 23 de noviembre de 2017 (…)”. Siendo así, se confirmará la providencia apelada.

8. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 9 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva 7 “No podrán derogarse por convenios particulares las Leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, como lo dispone el artículo 16 del Código Civil.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidente de la Sala

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado