CE-SECCION TERCERA-52001-23-33-000-2018-00549-01(65501)

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO /

AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES PROCESALES / IMPROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO

DE CONCESIÓN / CLAUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL –

Inexistencia / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA – Inexistencia / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Efectos / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Configurada PROBLEMA JURÍDICO: Dilucidada la cuerda procesal que debe seguir la litis, corresponde a la Sala establecer si en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión No. 2011-165, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los procesos de controversias contractuales que fueron acumulados en el sub iudice, o si, este asunto concierne a la justicia arbitral. NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIONES PROCESALES Por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012) al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); así como las disposiciones del Código

General del Proceso (CGP) , en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Criterio subjetivo / APELACIÓN DE AUTO / AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, el auto que resuelve las excepciones previas en audiencia inicial es apelable. Por su parte, el artículo 150 del mismo estatuto, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. En el presente asunto, en el desarrollo de la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió sobre las excepciones previas propuestas por el Municipio de Túquerres, de manera que se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en la norma transcrita. De igual manera, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de este asunto, ya que bajo el criterio subjetivo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la misma es la llamada a conocer de las controversias y litigios originados en contratos cuando se

encuentre involucrada una entidad pública, con independencia del régimen jurídico que las cobije. Por otra parte, el artículo 125 del CPACA dispone que en los casos de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 243 ibídem deberán ser adoptadas por las respectivas Salas, con excepción de los procesos de única instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO /

AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN Finalmente, en el sub lite el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado de manera oportuna, conforme a lo establecido el artículo 244 ibídem , ya que el municipio de Túquerres controvirtió la decisión del a quo sobre las excepciones previas una vez le fue notificada en la audiencia inicial realizada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244

EXCEPCIONES PROCESALES – Presupuestos / EXCEPCIÓN PREVIA – Presupuestos / EXCEPCIÓN PREVIA – Regulación normativa en la Ley 1437 de 2011 / FINALIDAD DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / CLASES DE EXCEPCIÓN

PREVIA / EXCEPCIONES PROCESALES – Son de carácter taxativo / EXCEPCIONES – Presupuestos de las que se pueden resolver en la audiencia inicial / TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES El legislador, en el marco de su facultad de configuración, dispuso en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA que el juez o magistrado ponente, dentro de la audiencia inicial, resolverá sobre las excepciones previas “y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”, también denominadas como mixtas por la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, las excepciones previas no fueron objeto de regulación por parte de dicho Estatuto, por lo que en virtud de la remisión e integración normativa dispuesta por el artículo 306 ejusdem, los aspectos no regulados se rigen por las disposiciones del CGP. En efecto, los medios de oposición que constituyen este tipo de excepción, previstos en el artículo 100 de la Ley 1564 de 2012, corresponden a una “enumeración taxativa por lo que, aparte de ellas, no hay posibilidad de crear por vía de interpretación otras, en lo cual también se diferencian de las excepciones perentorias que no están taxativamente determinadas y pueden existir tantas cuantas sean posibles” (se resalta), así como las consecuencias específicas de su configuración. Ciertamente, las excepciones contempladas en el artículo 180 del CPACA y en el artículo 100 del CGP son de carácter taxativo, pues el legislador determinó de forma expresa y clara sobre

cuáles de ellas podía pronunciarse el juez o magistrado sustanciador en la audiencia inicial. Así las cosas, en el actual procedimiento contencioso administrativo la resolución de las excepciones se desarrolla en dos etapas distintas. Las de carácter previo y mixto deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial, mientras que las perentorias deben serlo, como es natural, al momento de proferir una decisión de fondo en la litis. Por consiguiente, conforme al artículo 180 del CPACA, la autoridad judicial no debe pronunciarse frente a otro tipo de excepciones, salvo las expresamente determinadas por la norma. Esta posición “resulta ser adecuada no solo por disposición expresa del legislador, sino porque al decidir las excepciones previas y mixtas en el trámite de la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 80 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 100

EXCEPCIONES PROCESALES / EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Presupuestos / DEMANDA – Concepto / REQUISITOS DE LA DEMANDA De conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 100 del CGP el demandado podrá proponer como excepción previa la de “ineptitud de la demanda

por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. En este orden de ideas, y dado el carácter taxativo de las excepciones previas, el estudio de la procedencia de la ineptitud de la demanda debe necesariamente encauzarse por la falta de requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones. La Sala ha precisado que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener mediante la sentencia la resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando entonces la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. Por tal razón, resulta necesario que, para ejercer el derecho de acción, la demanda deba observar los presupuestos establecidos por la normatividad para su estructuración en debida forma. Es así como el CPACA reguló el contenido mínimo del libelo introductorio, los anexos de la demanda y la forma en que deben individualizarse y acumularse las pretensiones y, por tanto, en ausencia de alguno de los requisitos expresados en los artículos 162 a 166, se podrá configurar la excepción de inepta demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100

NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 166

INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Presupuestos / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Se configura exclusivamente en aquellos eventos en que la demanda no cumple con los presupuestos expresados en los artículos 162 a 166 del CPACA, por ausencia de requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Debe impartir el trámite procesal que corresponda a la demanda aunque el actos haya indicado una vía procesal inadecuada / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - Cando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada El debate que ocupa la atención de la Sala en este aspecto se contrae en determinar sobre la prosperidad de la denominada excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, formulada por el municipio de Túquerres en su contestación dentro del proceso de reparación directa iniciado bajo la radicación No. 52001-23-33-000-2018-00549-00 y que fue denegada por el Tribunal Administrativo de Nariño durante el desarrollo de la audiencia inicial, pues, en sentir de aquella, el caso bajo examen no debía tramitarse por conducto del medio de control de reparación directa sino por el de controversias contractuales. Tal excepción, como fue planteada por el recurrente, no se encuentra enlistada en aquellas contempladas por el legislador como previas o mixtas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ni en el artículo 100 del CGP,

pues, como se expuso, el medio de oposición de inepta demanda se configura exclusivamente en aquellos eventos en que la demanda no cumple con los presupuestos expresados en los artículos 162 a 166 del CPACA, por ausencia de requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones. Lo anterior obedece a que, con la entrada en vigencia la Ley 1437 de 2011, la “indebida escogencia de la acción” que otrora se empleaba para evitar pronunciamientos inhibitorios por parte de las autoridades judiciales, se descartó como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud de la demanda, toda vez que “no era procesalmente acertado, en cuanto desconocía que el derecho de acción es uno solo”. En efecto, el juez como director del proceso debe impartir el trámite que corresponda a la demanda “aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”, por cuanto la acción que se ejerce es una “acción contencioso administrativa”, sin perjuicio del medio de control que se emplee para trabar la litis. Bajo ese entendido, promover la demanda a través del medio de control equivocado, en la actualidad no acarrea un pronunciamiento inhibitorio, sino su adecuación a la vía procesal correspondiente. (…) Con todo, la improcedencia de alegar como excepción previa la indebida escogencia del medio de control no es óbice para que la autoridad judicial, al momento de admitir la demanda, o incluso en el curso de la audiencia inicial, imparta el trámite que corresponda al litigio, toda vez que el artículo 171 del CPACA confiere al juez la potestad de adecuar el

medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180

ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - La fuente o el origen del daño determina el medio de control

procedente / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO – Suscripción bajo coerción de acta de terminación de contrato / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De manera reiterada, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en las acciones contencioso administrativas la fuente o el origen del daño determina el medio de control procedente para examinar la controversia y ésta, a su vez, establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, lo que descarta que la elección del medio de control para el ejercicio de la acción pueda obedecer al arbitrio del demandante. Bajo ese entendido, si el origen del daño es un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, el medio de control procedente será el de reparación

directa, previsto en el artículo 140 del CPACA. Por su parte, cuando el daño se origina en torno a una relación contractual, el medio de control para acudir a la justicia con miras a resolver esos asuntos será el de controversias contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 ibídem. (…) Una revisión de los hechos de la demanda de reparación directa iniciada con la radicación No. 5200123-33-000-2018-00549-00, en conjunto con las pruebas aportadas hasta esta instancia procesal, da cuenta que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la controversia radica en un asunto contractual y no en una reparación directa. En efecto, la Sala no comparte las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de que la causa del daño que se alega es el hecho de la administración que dio lugar a la suscripción del acta de terminación bilateral del contrato de concesión No. 2011-165, que, a su juicio, habilita a la parte demandante a perseguir los perjuicios causados por ese hecho jurídico que generó el quiebre del acuerdo de voluntades, a través del medio de control de reparación directa. Para la Sala, resulta palmario que la causa del daño alegado no estriba en el hecho de la Administración, consistente en la supuesta coerción ejercida por el alcalde de Túquerres al representante legal de Gestionarbienestar para la firma de común acuerdo del acta de terminación del contrato de concesión No. 2011-165, sino precisamente en el negocio jurídico que

dio lugar a finiquitar la relación contractual. En ese sentido, la suscripción de la referida acta de terminación, constituye la materialización del presunto hecho dañoso y, por tanto, el origen del daño, que es propio del medio de control de controversias contractuales. (…) De igual manera, la Sala considera oportuno precisar que frente a las pretensiones de liquidación del contrato de concesión No. 2011-165, promovidas con la demanda iniciada con la radicación No. 52001-2333-000-2019-00321-00, al tenor de lo dispuesto por el artículo 141 del CPACA, también es claro que la vía procesal es el medio de control de controversias contractuales, en tanto dicho precepto normativo establece que las partes podrán por esa vía “solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. En conclusión, dado que la escogencia del medio de control no puede quedar supeditada al arbitrio del actor y que, como se explicó, la formulación de las pretensiones se encuentra atada a la fuente del daño, la Sala considera que, para dar trámite las pretensiones de las demandas acumuladas, es menester adecuar el medio de control de reparación directa al de controversias contractuales, toda vez que con dicha adecuación no se altera la causa petendi y respecto del medio de control procedente no se evidencia que haya operado el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 141

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Presupuestos / CONCEPTO DE ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. En este sentido, el arbitraje es entendido como “[…] un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento. En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución

de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos. Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación , en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros y; (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice .

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / LEY 270 DE 1996

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE /

CONCEPTO DE PACTO ARBITRAL / EFECTOS DEL PACTO ARBITRAL /

NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / AUTONOMÍA DEL PACTO

ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL

PACTO ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL

PACTO ARBITRAL / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA /

REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La fuente primordial del arbitraje es el negocio jurídico, denominado pacto arbitral, que tiene por objeto sustraer del conocimiento del órgano jurisdiccional permanente la decisión de los conflictos que hayan surgido o que puedan eventualmente surgir entre las partes que lo celebran. Así, en virtud del pacto arbitral (compromiso o cláusula compromisoria), las partes de manera consciente y voluntaria acuerdan habilitar la competencia de los árbitros para resolver las diferencias existentes o eventuales entre ellas, a la vez que deciden derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes. De otro lado, cabe resaltar que la cláusula compromisoria es un negocio jurídico autónomo e independiente del contrato respecto al cual ella se refiere, de tal suerte que la inexistencia, invalidez o ineficacia del contrato no implica o comporta la invalidez, inexistencia o ineficacia del pacto arbitral celebrado entre las partes ni viceversa, pues se consideran vínculos jurídicos independientes. En consecuencia, los defectos que pudieren predicarse del pacto arbitral no se extienden

automáticamente al contrato en el que dicho pacto se encuentra inmerso y, a su vez, los vicios que afectan el contrato no irradian al pacto arbitral, tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 5º de la ley 1563 de 2012, a cuyo tenor “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.” La autonomía de la cláusula compromisoria constituye, pues, una de sus principales características, permitiendo que los árbitros estén habilitados para decidir la controversia aún si el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, pues la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria estipulada por las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 5

IMPROCEDENCIA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Asuntos excluidos del conocimiento de la justicia arbitral son los referidos a la legalidad del acto administrativo expedidos por la administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Efectos económicos del acto administrativo expedidos por la administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes La Sección Tercera de esta Corporación acogió la tesis jurisprudencial según la

cual la justicia arbitral encuentra limitada su competencia cuando la controversia versa sobre conflictos derivados de la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Administración con ocasión de la relación contractual, en ejercicio de las facultades exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. (…) No obstante lo anterior, los árbitros sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas facultades excepcionales al derecho común, tal como lo dispone expresamente el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012. De manera que, al incluirse allí expresamente que las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales pueden ser objeto de arbitramento, se sustrajo de la competencia de éste el estudio de la legalidad, pero se mantuvo la posibilidad de que los árbitros la tengan para el estudio de la validez de los demás actos administrativos que se profieran en ejercicio de la actividad contractual, en consonancia con la jurisprudencia vigente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 1563 DE 2012 –

ARTÍCULO 1

PROCEDENCIA DEL PACTO ARBITRAL / REQUISITOS DEL PACTO

ARBITRAL / SOLEMNIDAD DEL PACTO ARBITRAL / VALIDEZ DEL PACTO

ARBITRAL / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS

DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL – Presupuestos /

RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA - Presupuestos / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la contraparte no proponía la excepción de falta de jurisdicción o de existencia de pacto arbitral. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería que constara por escrito. Finalmente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, que en el parágrafo del artículo 21 estableció expresamente que la renuncia al pacto arbitral opera cuando no se interpone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, habrá lugar a aplicar la figura de la renuncia tácita por expresa disposición legal y, en consecuencia, la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez, implicará la renuncia al pacto arbitral. La anterior disposición fue analizada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación de jurisprudencia , en la que señaló,

precisamente con fundamento en el artículo 21 del estatuto arbitral, que si las partes de un contrato han pactado una cláusula compromisoria, una de ellas demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la otra no propone como excepción la existencia de dicho pacto, debe entenderse que ellas han renunciado a su acuerdo inicial, de manera que el conocimiento del proceso correspondería a la justicia ordinaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO

21 PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Como se enunció en el acápite 3.1. de este proveído, el artículo 100 del CGP, introduce los medios exceptivos que puede formular el demandado con carácter de previos. Dentro de ese listado taxativo, se distinguió entre la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia y la de existencia de compromiso o cláusula compromisoria, cuya declaratoria en cada caso, conlleva consecuencias e implicaciones diferentes. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del CGP , cuando prospera la excepción de falta de jurisdicción o competencia, el efecto es la remisión del proceso al juez competente, mientras que en el escenario de la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, la consecuencia será el decreto de la terminación del proceso, así como la devolución de la demanda con los anexos a la demandante, caso en el cual, la parte interesada cuenta con veinte

(20) días hábiles desde la ejecutoria de la providencia para promover el proceso arbitral, según lo previsto en el numeral 4o del artículo 95 del CGP, so pena de que opere la caducidad. Lo anterior cobra sentido cuando se advierte, por una parte, que las cámaras de comercio no son tribunales con funciones jurisdiccionales, sino apenas los gestores de los centros de arbitraje, y que por tanto, no tienen la facultad de constituir, a nombre propio, un tribunal de arbitramento, pues requieren siempre de la manifestación de la voluntad de los particulares y; por la otra, que en virtud del artículo 116 de la C.N., quienes ejercen temporalmente la función jurisdiccional son los árbitros a partir del momento en que aceptan su cargo y se posesionan, de tal forma que una vez finaliza su labor, la función jurisdiccional, de la que habían sido investidos transitoriamente dichos particulares en virtud de la cláusula compromisoria o el compromiso, desaparece. En atención a esta naturaleza del arbitraje es que el CGP dispuso el tratamiento distinto a las consecuencias de la prosperidad de la excepción previa de falta de jurisdicción y la de compromiso o la cláusula compromisoria y, por ello, en este segundo evento no dispuso la remisión del expediente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 95 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 116

RENUNCIA DEL PACTO ARBITRAL – Inexistencia / RENUNCIA A LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA – Inexistencia / EXCEPCIÓN DE FALTA DE

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Efectos / EXCEPCIÓN DE FALTA DE

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Configurada

[L]a Sala encuentra que las controversias que fueron sometidas a conocimiento de esta jurisdicción se enmarcan dentro de las materias arbitrables, en tanto no se trata de actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de los poderes excepcionales que consagra el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En efecto, en el sub iudice la discusión gira en torno a: (i) determinar la validez de un negocio jurídico mediante el cual las partes terminaron de mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 2011-165 y, (ii) liquidar judicialmente el pluricitado contrato de concesión. Teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales y los argumentos antes esbozados, la Sala concluye que esta Corporación no tiene competencia para estudiar de fondo las controversias derivadas del contrato de concesión No. 2011-165 suscrito entre Gestionarbienestar y el municipio de Túquerres. En consecuencia, deberá ser la justicia arbitral quien conozca del presente asunto, para así respetar la voluntad de las partes de someter su conocimiento a un Tribunal de Arbitramento. D