CE-SECCION TERCERA-52001-33-33-000-2017-00368-01(60288)-2018

APELACIÓN AUTO - Revoca / RECHAZO DE DEMANDA POR CADUCIDADMedio de control de reparación directa / CONTEO DEL TERMINO DE CADUCIDAD – Daño causado por obra pública Este Despacho encuentra que el petitum de la demanda está dirigido al reclamo de una indemnización por los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de las obras y trabajos de mantenimiento y desarrollo vial del corredor Tumaco-Pasto Mocoa, los cuales fueron adelantados en el predio del señor Demetrio Quiroz, cónyuge de la demandante. El fallador de primera instancia declaró que la caducidad operó a partir del momento en que funcionarios del Consorcio Unión Vial del Sur iniciaron labores de explotación en el predio de propiedad de la parte demandante, esto es, a partir del mes de octubre del dos mil trece (2013). Mientras, la demandante afirmó que el daño se prolongó hasta el mes de abril del dos mil quince (2015), momento en el que –según ella– se cometió “el último acto abusivo”. (…) No se encuentra prueba de la fecha exacta en la que cesaron las obras que causaron el perjuicio reclamado por el demandante. Sin embargo, el contrato adicional número cinco (5) al contrato 409 constituye indicio del cual se puede inferir que las obras que tenían por objeto el mejoramiento del corredor TumacoPasto Mocoa, se extendieron hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016). En virtud del principio pro actione y pro damato, el cómputo del término de caducidad comenzará a contarse así partir del treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), que es el último

momento del que se tiene constancia en el que la obra estuviera en ejecución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-33-33-000-2017-00368-01(60288)

Actor: ANGÉLICA TREJO DE QUIROZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS– Y OTROS El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de veinticinco (25) de agosto del dos mil diecisiete (2017), proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por el cual fue rechazada la demanda por caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES 1-. La señora Angélica Trejo de Quiroz presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial II para asuntos administrativos1, el trece (13) de julio del dos mil dieciséis (2016), para que compareciera el Instituto Nacional de Vías –INVIAS–y el Consorcio Vial del Sur, con el objeto de llegar a un acuerdo conciliatorio entre las partes, a fin de evitar un litigio que resultaría de las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Declárese que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS” y el CONSORCIO VIAL DEL SUR, son responsables administrativa y patrimonialmente de todos los daños y perjuicios MATERIALES Y MORALES causados a la señora ANGELICA TREJO DE QUIROZ,

conforme a los hechos de la convocatoria” “SEGUNDA: En consecuencia condénese solidariamente al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS” y al CONSORCIO VIAL DEL SUR, a pagar en favor de la señora ANGELICA TREJO DE QUIROZ y por intermedio de su apoderado judicial, todos los perjuicios MATERIALES Y MORALES que se le ocasionaron conforme a la siguiente liquidación […]». 2El veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)2, se suspendió la audiencia de conciliación y se fijó la fecha de reanudación para el seis (6) de octubre del dos mil dieciséis (2016), con el fin de que el Consorcio ECOVIAS fuera vinculado al trámite conciliatorio. 3-. Mediante acta del seis (6) de octubre del dos mil dieciséis (2016)3, se declaró fallida la audiencia de conciliación, al no haber ánimo conciliatorio de las partes convocadas 4-. El dieciocho (18) de julio del dos mil diecisiete (2017), la señora Angélica Trejo de Quiroz formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa4, con el propósito de procurar que se declare administrativamente responsables al Instituto Nacional de Vías –Invias–, Consorcio Vial del Sur y Consorcio Ecovías, por los perjuicios materiales y morales causados en el predio denominado San Francisco, ubicado en el paraje el Socorro, Inspección de policía 1 Folio 113 del cuaderno número 1. 2 Folios 108 a 109 del cuaderno número 1. 3 Folios 110 a 112 del cuaderno número 1.

4 Folios 1 a 116 del cuaderno 1. de El Encano, del municipio de Pasto, Departamento de Nariño, con ocasión de las trabajos y obras públicas adelantadas por las demandadas. 5-. Mediante providencia judicial del veinticinco (25) de agosto del dos mil diecisiete (2017)5, el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda, por considerar que se había configurado el fenómeno de la caducidad. 6-. Inconforme con la decisión, el doce (12) de septiembre del dos mil diecisiete (2017), el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revocara la providencia y se diera trámite al proceso. 7-. Con auto del veinte (20) de septiembre del dos mil diecisiete (2017)6, el Tribunal concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y dispuso remitir el expediente al Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES

1-. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación promovidos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-7. 2-. El auto impugnado. El a quo consideró que la caducidad debe contarse a partir del momento en que la parte demandante tuvo conocimiento del hecho generador del daño, esto es, a partir del mes de octubre del año dos mil trece (2013) que corresponde al momento en que: 5 Folios 117 al 119 del cuaderno principal.

6 Folios 131 a 132 del cuaderno principal 7 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” “[…] funcionarios del CONSORCIO VIAL DEL SUR, mediante engaños comenzaron labores de explotación del mencionado terreno, invadiendo sin permiso alguno dicha propiedad, frente a lo cual la señora ANGELICA TREJO se dirigió de manera verbal ante dichos funcionarios manifestándoles que no permitiría tal situación, pues estaban actuando sin autorización alguna y causándole daños, quienes le manifestaron que tenían la autorización de INVIAS y que tal predio estaba en riesgo de deslizamiento que por lo tanto ellos iban a comenzar la explotación del terreno y que posteriormente se iba a expropiar el mismo”. Así las cosas, la parte actora podría haber presentado demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa hasta el mes de octubre de dos mil quince (2015). 3-. El recurso de apelación. La parte demandante afirmó –en sustento del recurso de alzada– que tuvo conocimiento del daño hasta el año dos mil catorce (2014), momento en el que el

Diario del Sur publicó una noticia relacionada con las obras que venían adelantándose en la zona. Adicionalmente, adujo que la caducidad no operó, debido a que el último acto de abuso de la administración ocurrió en el mes de abril del dos mil quince (2015), el cual consistió en el oficio8 por el cual se disponía “la adquisición de un predio urbano denominado San Francisco, ubicado en la vereda Socorro, jurisdicción del municipio de pasto, Departamento de Nariño, localizado entre las abscisas inicial K19+048,52 a la abscisa final k19+153,56 […]”. 4-. Asunto a resolver. El recurso de apelación se concreta en precisar si en el presente caso ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de reparación directa o si, por el contrario, la parte demandante promovió la demanda dentro del término legal de vigencia de la acción. 8 Folio 36 del cuaderno número 1. 5-. La caducidad del medio de control de reparación directa en lo relativo a la ocupación permanente o temporal de inmuebles La caducidad es definida como la “institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia9”. El artículo 164 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone, como regla general, que la caducidad en los procesos de reparación directa se contará “a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió

tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. Esta Corporación ha precisado que en los eventos en los que haya una ocupación temporal o permanente de inmuebles, el cómputo se hará de la siguiente manera: “[…] (i) En los eventos en que la ocupación ocurre con ocasión de la realización de una obra pública con vocación de permanencia, el término de caducidad para [el ] ejercicio de la acción de reparación directa no puede quedar suspendido permanentemente, razón por la cual el mismo debe calcularse desde que la obra ha finalizado, o desde que el actor conoció la finalización de la obra sin haberla podido conocer en un momento anterior. En la sentencia del 10 de junio de 2009 se dijo al respecto: ‘En los asuntos relativos a la ocupación de un inmueble por trabajos públicos, la jurisprudencia ha reiterado, en varias oportunidades […], que el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha en que cesó la ocupación del bien, como quiera que la pretensión del afectado es reclamar los perjuicios que se dieron durante el lapso que permaneció ocupado el terreno y éstos sólo pueden determinarse, cuando aquella haya cesado. […]’ 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1033 de 2006. Así las cosas, en tratándose de ocupación temporal o permanente de inmuebles el inicio del término para intentar la acción de reparación directa coincide con el de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble, es decir, desde cuando cesó la ocupación temporal, o desde cuando se terminó la

obra en relación con la ocupación permanente, y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso”10. (Subrayado fuera del texto). Por otra parte, la jurisprudencia contencioso-administrativa se ha pronunciado sobre aquellas controversias en que no resulta posible tener certeza del momento exacto a partir del cual se hará el cómputo de la caducidad de la acción. A saber: “[…] no existe certeza sobre la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el término de caducidad, como quiera que la actora – recurrente manifiesta expresamente que si bien los hechos que motivan el ejercicio de la acción de reparación directa [sic]: i) La pérdida de un primer predio en 1986, a pesar de la aprobación de un proyecto urbanístico por el municipio demandado; ii) la permuta con un segundo predio, mediante escritura pública suscrita en 1993 y, iii) la anulación de esta última el 10 de noviembre de 2003. […] Por lo tanto, en aplicación de los principios pro actione y pro damato, se invalidará la providencia impugnada para, en su lugar, admitir la demanda de la referencia; sin perjuicio de la facultad con que cuenta el juez para analizar, en el momento de decidir la controversia, el fenómeno de la

caducidad de la acción, una vez se hayan allegado al expediente suficientes elementos de juicio que permitan determinar el preciso momento a partir del 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Auto del treinta (30) de julio de dos mil quince (2015). Expediente: 05001-23-33-000-2014-00884-01(54382). En esta providencia se citaron las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 22461; y Sentencia del 7 de mayo de 2008, exp. 16.922. cual debió iniciarse el cómputo de caducidad para el ejercicio de la acción en el caso concreto”11. (Subrayado fuera del texto) Conforme las pautas anteriormente establecidas, el Despacho procederá a resolver el asunto objeto del recurso de apelación. 6-. Solución al caso. Este Despacho encuentra que el petitum de la demanda está dirigido al reclamo de una indemnización por los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de las obras y trabajos de mantenimiento y desarrollo vial del corredor Tumaco-Pasto Mocoa, los cuales fueron adelantados en el predio del señor Demetrio Quiroz, cónyuge de la demandante. El fallador de primera instancia declaró que la caducidad operó a partir del momento en que funcionarios del Consorcio Unión Vial del Sur iniciaron labores de explotación en el predio de propiedad de la parte demandante, esto es, a partir del mes de octubre del dos mil trece (2013). Mientras, la demandante afirmó que el

daño se prolongó hasta el mes de abril del dos mil quince (2015), momento en el que –según ella– se cometió “el último acto abusivo”. Corresponde al Despacho determinar si configuró la caducidad del medio de control o si, por el contrario, se cumplieron los plazos establecidos en el artículo 164 de la Ley 1437 de 201112, de acuerdo con los hechos y pretensiones discutidos dentro del proceso de la referencia. El Instituto Nacional de Vías –INVIAS– y el Consorcio Vial del Sur suscribieron el Contrato número 409, el cinco (5) de agosto del dos mil diez (2010)13, que tenía el siguiente objeto: “EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, el DESARROLLO VIAL TRANSVERSAL DEL SUR – MODULO 2 – MEJORAMIENTO DEL CORREDOR TUMACO11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 22 de marzo de

2007. Expediente: 32935. 12 Ley 1437 del 2011. “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. 13 Folios 39 a 52 del cuaderno número 1.

PASTO MOCOA, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva licitación, sus anexos y apéndices, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”. Según la cláusula cuarta de este contrato14, el término inicial de ejecución no podría ser mayor a sesenta (60) meses. No obstante, el contrato se prorrogó hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), como consta en la copia autentica del contrato adicional número cinco (5)15, suscrita el dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015). El contrato número 481, suscrito entre el INVIAS y el Consorcio ECOVIAS, el trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), que tenía por objeto el desarrollo de la interventoría del mejoramiento y mantenimiento del corredor Tumaco-PastoMocoa, se prorrogó hasta el treinta y uno (31) de marzo del dos mil dieciséis (2016), como consta en la copia auténtica del contrato adicional número ocho (8)16, suscrito el veintidós (22) de enero del dos mil dieciséis (2016). La solicitud de conciliación se radicó el trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016)17 y el trámite conciliatorio se extendió hasta el seis (6) de octubre del mismo año. En consecuencia, el término de caducidad se suspendió por dos (2) meses y veintiún (21) días, conforme al literal b) del artículo 3 del Decreto 1716 de

200918. Por otra parte, la comunicación del Subdirector de Medio Ambiente (e) del INVIAS (folios 36 y 37), muestra que el primero (1º) de abril de dos mil quince (2015), 14 Tratada como “PLAZO”. 15 Folio 54 del cuaderno número 1. 16 Folio 89 del cuaderno número 1. 17 Folio 108 del cuaderno número 1. 18 Decreto 1716 de 2009. “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta [...] b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 del 2001”. Ley 640 de 2001. “ARTÍCULO 2 Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. || 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.|| 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los

funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo”. se requería aún el terreno perteneciente a Demetrio Quiroz Curán, para la ejecución del Desarrollo Vial Tumaco-Pasto-Mocoa. No se encuentra prueba de la fecha exacta en la que cesaron las obras que causaron el perjuicio reclamado por el demandante. Sin embargo, el contrato adicional número cinco (5) al contrato 409 constituye indicio del cual se puede inferir que las obras que tenían por objeto el mejoramiento del corredor TumacoPasto Mocoa, se extendieron hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016). En virtud del principio pro actione y pro damato19-20, el cómputo del término de caducidad comenzará a contarse así partir del treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), que es el último momento del que se tiene constancia en el que la obra estuviera en ejecución. Habiéndose definido los anteriores presupuestos, el Despacho procederá a efectuar el cómputo del término de caducidad de la acción, teniendo en cuenta los siguientes puntos: 1) El término de caducidad del medio de control empezó a correr el día siguiente del plazo en que se prorrogó el contrato número 409, es decir, el primero (1°) de abril de dos mil dieciséis (2016). 2) La acción inicialmente caducaría el primero (1°) de abril de dos mil dieciocho (2018). 3) Entre el treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016) y el

dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017), fecha en la que se presentó la demanda, trascurrió un (1) año, tres (3) meses y catorce (14) días. 19 “[…] tanto en la demanda como en el recurso interpuesto, no se cuenta con claridad sobre la concreción del perjuicio […] en virtud de la prevalencia del derecho fundamental de la demandante al acceso a la administración de justicia y de los principios Pro Actione y Pro Homine previstos en los artículos 25 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente, así como del principio Pro Damato el cual “busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Auto del veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012). Expediente número: 05001-23-31-000-2012-0077401(44891). 20 “También la jurisprudencia sostiene que, en aplicación de los principios Pro Actione y Pro Damato y de prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, en los eventos en que no exista certeza sobre la fecha a partir de la cual se debe empezar a contar el término de caducidad, corresponde la admisión de la demanda, sin perjuicio de que al momento de decidir el juez pueda volver sobre el punto y declarar la caducidad de la acción […]”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección b. Auto del treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), Expediente número: 05001-23-33-0002014-00884-01(54382). 4) Desde la solicitud de conciliación prejudicial hasta el momento en que se declaró fallida la audiencia, el término de caducidad se suspendió por dos (2) meses y veintiún (21) días. 5) La acción caducaba el veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2018). 6) La demanda se presentó el dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Por consiguiente, la acción no había caducado, puesto que la demanda se interpuso al término que dispone la ley. Conforme solicitud visible a folio 129 del cuaderno principal, este Despacho reconocerá personería al abogado Hans Bernardo Carlosama Coral, en los términos de los artículos 73, 74 y 75 del Código General del Proceso21. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO. Revocar el auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño. SEGUNDO. Admitir la demanda instaurada por la señora Angélica Trejo de Quiroz contra el Instituto Nacional de Vías –Invías–, Consorcio Vial del Sur y Consorcio Ecovías. TERCERO. Notificar personalmente al representante legal de la parte demandada o a quien se haya delegado la facultad de recibir notificaciones, del contenido de esta providencia, de conformidad con las normas del CPACA. CUARTO. Notificar por estado a la parte demandante el contenido de esta providencia. 21 Código General del Proceso. “Artículo 75. Designación y sustitución de apoderados. Podrá conferirse

poder a uno o varios abogados. Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso. En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona. El poder especial para un proceso prevalece sobre el general conferido por la misma parte […]”. QUINTO. Notificar personalmente al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, y remitir, a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, sus anexos y del auto admisorio. SEXTO. Correr traslado de la demanda al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, de conformidad con lo consagrado en el artículo 172 del CPACA SEPTIMO. Reconocer al abogado Hans Carlosama Coral, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 98.391.334 de Pasto, con Tarjeta Profesional No 258.404 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, personería jurídica para actuar dentro del presente proceso como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos a que alude el memorial poder anexo al folio 14 del primer cuaderno.

OCTAVO. Ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS