CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1992-07681-01(16422)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / RECURSO DE APELACIÓN /

POLÍCIA NACIONAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MATERIAL / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / DAÑO / LESIÓN / LESIONES FÍSICAS / LUCRO CESANTE / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / AGENTE DE POLICÍA El Tribunal de primera instancia no reconoció suma de dinero alguna por concepto de daño material a favor del señor (…) decisión que es cuestionada en el recurso de apelación. Para esta Corporación es claro que, si bien es cierto, el señor (…) no fue desvinculado de la Policía Nacional, ello no implica la inexistencia de una pérdida efectiva de la capacidad laboral que debe ser reconocida, pues el hecho que su situación laboral dentro de la institución no haya desmejorado como consecuencia directa del hecho generador del daño, no obsta para afirmar que existe la posibilidad latente que frente a un eventual cambio de actividad no pueda producir laboralmente de forma plena como podía hacerlo seguramente antes de que se produjera la lesión, la capacidad laboral y la labor que se desempeñe en el momento de la ocurrencia del hecho no es el parámetro correcto para determinar si la persona se ha visto o se verá afectada patrimonialmente por una disminución en ella, lo correcto es que la posibilidad de desarrollar actividades que le exijan la plenitud de la funcionalidad física o mental siempre será un hecho futuro que, ante la permanencia de la lesión en la persona traduce una desventaja en la fuerza

laboral frente a otras personas y con ello una eventual menor remuneración por la actividad que pretenda desarrollar, es ese ítem el que debe ser objeto de indemnización o resarcimiento. En ese orden de ideas el reconocimiento de la indemnización por daño material en la modalidad de lucro cesante futuro, contrario a lo dispuesto por el Tribunal de instancia, será concedida dado que la causación del perjuicio encuentra su causa única y exclusivamente en la conducta del agente de la entidad demandada.

PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL /

PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / RECURSO DE APELACIÓN / LESIONES FÍSICAS Debido a que las sumas que fueron reconocidas en primera instancia por concepto de daño moral son objeto de inconformidad, la Sala las modificará atendiendo los argumentos de la apelación y considerando la desproporción entre los valores reconocidos y la gravedad de las lesiones causadas, la permanencia del lesionado en el hospital y la angustia y aflicción que abordó su núcleo familiar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 54001-23-31-000-1992-07681-01(16422)

Actor: CRISPIN ROJAS PINTO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLÍCIA

NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE-REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia de nueve (9) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual fue declarada la responsabilidad de la entidad demandada en relación con los hechos que dieron origen a la demanda.

I. ANTECEDENTES: 1.- Mediante demanda presentada el trece (13) de octubre de 1992, la señora MARIA ISABEL PEÑA SANTOS actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores YANETH, JHON FREDDY, WILFREDO, JOANNA, RUBEN DARÍO Y GUSTAVO ADOLFO ROJAS PEÑA, y los señores DAVID PEÑA, MARCOLINO PEÑA y CRISPÍN ROJAS PINTO, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por los hechos acaecidos el 18 de abril de 1992.

I. Como pretensiones de la demanda elevó las siguientes:

“DECLARACIONES Y CONDENAS:” “PRIMERA: LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA - Policía Nacional) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales, ocasionados a la Sra. MARIA ISABLE PEÑA SANTOS y a sus hijos, YANETH, JHON FREDDY, WILFREDO, JOANNA, RUBEN DARÍO y GUSTAVO ADOLFO ROJAS PEÑA (menores de edad); y DAVID y MARCOLINO

PEÑA, mayores y vecinos de Bucaramanga, con la graves lesiones corporales de que fue víctima el último de los nombrados, quien es hijo de la primera y hermano de los restantes, en hechos sucedidos el día18 de abril de 1.992 en el sitio conocido como Cerro Tazajero, en jurisdicción del municipio de Cúcuta (N de S. ), los cuales fueron protagonizados por un miembro de la Policía Nacional, en una evidente y presunta falla en el servicio, al disparar su fusil de dotación oficial en forma innecesaria e irresponsable, causando graves destrozos en la pierna derecha del mencionado MARCOLINO, que le produjeron una merma en su capacidad laboral aproximada del 60%, por perjuicios que igualmente afectan al Sr. CRISPIN ROJAS PINTO, en su condición de padre de crianza del ofendido, Sr. MARCOLINO PEÑA.” “SEGUNDA. CONDENASE a LA NACIÓN (MNISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Policía Nacional) a pagar a la Sra. MARÍA ISABEL PEÑA SANTOS, y a sus hijos YENETH (sic), JHON FREDDY, WILFREDO,

JOANNA, RUBEN DARIO y GUSTAVO ADOLFO ROJAS PEÑA

(menores de edad); y DAVID y MARCOLINO PEÑA, mayores y vecinos de Bucaramanga, y al Sr. CRISPIN ROJAS PINTO, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con las graves lesiones corporales de que fue víctima su hijo y hermano, MARCOLINO PEÑA, conforme a

la siguiente liquidación o a la que se demostrase en el proceso, así:” “a) CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000) por concepto de lucro cesante, que se liquidaran a favor del mismo ofendido, Sr. MARCOLINO PEÑA, correspondientes a las sumas que el lesionado MARCOLINO PEÑA dejará y dejó (sic) de producir en razón de la merma laboral que lo aqueja de por vida y por todo el resto posible de vida que le queda (sic), en la actividad económica a que se dedicaba (agente de la Policía Nacional), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (19 años), y la Esperanza de Vida calculada conforma a las Tablas de Mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.” “b) Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, por drogas, terapias de rehabilitación, aparatos ortopédicos, trasplantes, ingertos (sic) etc, que se han presentado hasta ahora y se presentarán en lo futuro, tendientes a la recuperación y conservación de la salud de MARCOLINO PEÑA, conforme a lo que se demostrase en el proceso y que se estiman en la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS (30.000.000)” “c) El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o “pretium doloris”, consistentes en el profundo tráuma (sic) psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido

de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del Art. 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho es cometido por un miembro de la Policía Nacional, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados, y con él se ha causado grave perjuicio a la salud de un ser querido, como lo es un hijo y un hermano.” “c-1) Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor.” “d) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.” “TERCERA: LA NACION dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.” (fol. 9 a 11 c.2)

II. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda fueron relatados, en síntesis, de la siguiente forma (fol. 11 y 12 C. 2) a) La Señora MARIA ISABEL PEÑA SANTOS, ha procreado a las siguientes personas como resultado de diversas relaciones maritales extramatrimoniales: 1.- DAVID PEÑA, nacido el 24 de mayo de 1972. 2.- MARCOLINO PEÑA, nacido el 27 de marzo de 1973. 3.- YANETH ROJAS PEÑA, nacida el 15 de abril de 1977. 4.- JHON FREDDY ROJAS PEÑA, nacido el 7 de junio de 1978. 5.- WILFREDO ROJAS PEÑA, nacido el 28 de enero de 1979. 6.- JOANNA ROJAS PEÑA, nacida el 31 de enero de 1982.

7.- RUBEN DARIO ROJAS PEÑA, nacido el 2 de enero de 1985, y 8.- GUSTAVO ADOLFO ROJAS PEÑA, nacido el 2 de enero de 1987. b) Desde el año de 1986 la señora MARIA ISABEL PEÑA SANTOS convive permanentemente con el señor CRISPIN ROJAS PINTO, dándose el trato mutuo de marido y mujer y además este último ha velado por el cuidado de la salud física y mental de sus hijos y los de su compañera. c) El señor MARCOLINO PEÑA ingresó a la Policía Nacional en calidad de agente profesional, con una remuneración mensual de $140.000 para el mes de abril de 1992, dineros con los que contribuía al sostenimiento de los miembros de su grupo familiar. El día 18 de abril de 1992 fue asignado para que atendiera el servicio de rancho de quienes custodiaban el oleoducto que pasa por cerro Tazajero en el ciudad de Cúcuta (N. de S.), en un sector aledaño a la cocina, sus compañeros se dedicaban a hacerle burlas y bromas al agente MARCO ANTONIO LOPEZ FUENTES, también asignado al mismo servicio, quien perdió el control por las mofas de las que era objeto y disparó su fusil de dotación oficial impactando en la pierna derecha al agente MARCOLINO PEÑA provocando con ello la destrucción de la tibia, el peroné, tendones etc.

III. Admitida y notificada la demanda (fls. 29 y 30 C.2), la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno en

relación con los hechos y las pretensiones de la demanda, no obstante solicitó pruebas mediante escrito de fecha 11 de febrero de 1993 mediante apoderado judicial debidamente constituido (fls. 32 y 33 vto. C.2). El proceso se abrió a pruebas mediante auto del seis (6) de mayo de 1993 (fls. 39 a 41 Cuaderno 2). Vencido el período probatorio, se señaló fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el veinticinco (25) de abril de 1996, sin que se llegara a acuerdo alguno (fl. 441 a 444 cuaderno 2)

IV. En el término para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron

(folios 76 al 91); al efecto, el apoderado de la parte actora reiteró los planteamientos fácticos de la demanda e hizo un recuento de las pruebas practicadas en el proceso para concluir que las pretensiones de la demanda deben ser acogidas en tanto está demostrada la actuación ilícita del agente de la Policía Nacional al disparar de forma irresponsable su arma de dotación oficial produciendo heridas en la pierna derecha del agente MARCOLINO PEÑA (fol. 446 a 451 cuaderno 2). La apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión afirmando que en el evento en que se produzca una sentencia condenatoria en contra de la entidad que representa, se debe indemnizar únicamente a la víctima directa, pues sus padres y hermanos no tienen la calidad de terceros damnificados, además el reconocimiento económico por daño material reclamado para el lesionado no debe

ser reconocido pues el señor MARCOLINO PEÑA continúa al servicio de la institución razón por la cual la merma en su capacidad laboral no constituye un factor de desmejoramiento debido a que él continúa percibiendo las mismas sumas de dinero que venían causándose por prestar sus servicios como agente de la Policía Nacional (lucro cesante), en cuanto al daño emergente nunca se produjo por cuanto el tratamiento clínico completo fue prestado por el servicio de salud de la Policía Nacional (fol. 463 a 464 cuaderno 2) El señor agente del Ministerio Público rindió concepto de fecha 30 de julio de 1996, donde solicitó al Tribunal de instancia acceder a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que dentro del proceso se logró demostrar la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado en este caso por la actuación imprudente e irresponsable de un agente de la la Policía Nacional (fol. 453 a 459 cuaderno 2) . 6.- Mediante sentencia del nueve de noviembre de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (fls. 1 a 10 C.1), decisión en contra de la cual las partes interpusieron oportunamente recurso de apelación, concedido por el Tribunal (fol. 20 C.1) y admitido por esta Corporación mediante auto de 6 de julio de 1999 (fol. 32 C.1.),

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de los demandantes acusa la sentencia de primera instancia por cuanto en ella no se tuvo en cuenta la prueba existente en el expediente que

permite demostrar la disminución en la capacidad laboral del señor MARCOLINO PEÑA razón por la que no fue reconocido emolumento alguno por ese concepto en el fallo apelado. La apoderada de la entidad demandada sostiene, por su parte que, los valores reconocidos por daño moral en la sentencia de primera instancia son excesivos si se observa que la disminución de la capacidad laboral del señor MARCELINO PEÑA fue tan solo del 25 % y que además de ello fue reconocida la indemnización por daño moral a los familiares que ningún interés les asiste para comparecer al proceso, pues el verdadero y único afectado, sostiene, es el señor MARCOLINO PEÑA, víctima directa de los hechos que originaron la litis. Mediante auto de veintitrés de agosto de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol. 34) término del cual las partes no hicieron uso.

II. LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el presente caso existió una falla en la prestación del servicio por parte de la entidad demandada que fue determinante en la producción del hecho dañino.

Al respecto señaló lo siguiente (fls. 1 a 10 C.1): “… desde ya la Sala considera que se está ante la presencia de un caso al cual se debe aplicar la teoría de la falla del servicio, frente al perjuicio ocasionado en la persona de Marcolino Peña...” “…El material probatorio es suficiente para demostrar en el sub judice que

el agente de la policía Marco Antonio López Puentes procedió sin justificación alguna, y arbitrariamente, trasgrediendo la normatividad contemplada en el Decreto 100 de 1989 artículo 121 numerales 16, 24, 38 procediendo a inferir sin fórmula de juicio las lesiones personales con arma de dotación oficial, con las secuelas médico - legales anteriormente descritas, produciendo un daño que le es imputable a la entidad demandada por el daño antijurídico causado, en los términos del artículo 90 de la C. P. debiendo el Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le son imputables como consecuencia del accionar irresponsable, injustificado y arbitrario de un agente suyo. Ahora bien la actuación arbitraria del agente por sí sola, que podría calificarse como falta personal en su obrar, en forma alguna exonera de responsabilidad la entidad a cuyo servicio se encontraba en el momento de los hechos, ya que ella detentaba el poder de dirección y control de las armas con las cuales se ocasionó el daño, como propietaria de las mismas. La sola circunstancia de que la conducta del agente tenga nexo con el servicio, el cual puede ser como lo ha señalado la doctrina, objetivo, temporal, espacial, instrumental o simplemente inteligible, hace que el daño causado sea imputable al Estado. (…)” (…) “FALLA” “PRIMERO: Declarar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Administrativamente responsable de las lesiones personales producidas al señor Marcolino Peña ocurridas el día 18 de abril de 1992

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condenar a la

Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales a Marcolino Peña el equivalente en pesos a 800 gramos de oro puro en calidad de lesionado. Para Crispín Rojas y María Isabel Peña Santos, el equivalente en pesos a 500 gramos de oro puro para cada uno en calidad de padrastro y madre respectivamente. Para Yanneth, Jhon Freddy, Wilfredo, Joanna, Rubén Darío y Gustavo Adolfo Rojas Peña y David Peña 200 gramos de oro puro para cada uno en calidad de hermanos de la víctima. Al precio que certifique el Banco de la República el momento de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: Esta condena devengará intereses comerciales en los primeros seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de este fallo y moratorios de ahí en adelante.

QUINTO (sic): Negar las demás súplicas de la demanda.”

IV. CONSIDERACIONES: Pretenden los demandantes en el sub iudice que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, sea declarada patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados por un agente de la institución quien arbitrariamente disparó en contra de MARCOLINO PEÑA ocasionándole heridas en su pierna derecha que produjo acortamiento de la extremidad y pérdida funcional de la misma junto con una disminución en la capacidad laboral del 25%.

A efectos de lograr la prosperidad de sus pretensiones en el trámite de esta segunda instancia, la apoderada de los demandantes insiste en que la responsabilidad deprecada debe ser declarada plenamente al existir en el

expediente distintos medios de prueba que así lo demuestran.

I. Para acreditar los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba: 1.- Fotocopia auténtica de los registros civiles de nacimiento correspondientes a

los señores DAVID PEÑA, MARCOLINO PEÑA, YANETH ROJAS PEÑA, JOHN FREDDY ROJAS PEÑA, WILFREDO ROJAS PEÑA, JOANNA ROJAS PEÑA, RUBEN DARIO ROJAS PEÑA, GUSTAVO ADOLFO ROJAS PEÑA, donde se observa que son hijos de la señora MARIA ISABEL PEÑA SANTOS (fol. 20 A 27 C.2) 2.- Oficio AM - 2001-334 de 7 de junio de 1993, por medio del cual, el Jefe de Atención Médica del Hospital Erasmo Meoz de la ciudad de Cúcuta remite fotocopia auténtica de la historia clínica correspondiente al señor MARCOLINO PEÑA, en ella se observa que a éste se le diagnosticó fractura conminuta de tibia y peroné derecho por herida con arma de fuego (fol. 45 a 58 A C.2) 3.- Oficio No. 1419 XSPYC -749, suscrito por el Jefe de Personal del Departamento de Policía de Norte de Santander donde se informa que el señor Agente MARCO ANTONIO LOPEZ PUENTES “fue destinado al Denor y asignado al Escuadrón de Carabineros con fecha 151191, a partir del 300592, fue trasladado de esta ciudad al Cuarto Distrito Policía Ocaña y con fecha 300992, de

nuevo trasladado al Primer Distrito Cúcuta”. Asimismo informa que el agente MARCOLINO PEÑA “para la fecha citada en su oficio se encontraba laborando en el Primer Distrito Policía Cúcuta, con fecha 111092, fue trasladado del Primer Distrito al Comando Operativo del Departamento”. 4.- Fotocopia auténtica del informativo por lesiones No. 021-92 donde se lee: “…Respetuosamente me permito informar a mi Mayor, que hoy a eso de las 11:45 horas, el agente LOPEZ PUENTES MARCO ANTONIO, le causó una herida con arma de fuego fusil galil de dotación oficial serie 81923240, al señor agente PEÑA MARCOLINO, produciéndose una herida en la región tibia peroné pierna derecha.” “Como quiera que yo me encontraba en las instalaciones de San Mateo, pues me correspondió venir a reclamar los víveres para el personal comprometido en el plan energético vial, sector Cerro Tasajero, fue (sic) informado por el agente PEÑA MARCOLINO (herido) que los hechos se originaron en razón a una riña originada por los celos por la mujer que vende cerveza en el malecón, le dicen la CERVECERA, y en los cuales el AG. LOPEZ PUENTES con su fusil de dotación le disparó a su compañero causándole las heridas ya comentadas.” “Posteriormente se constató que los hechos ocurrieron efectivamente conforme se narró. El agente herido fue trasladado inmediatamente al hospital Erasmo Meoz de esta última ciudad para buscar su traslado al Hospital Central de Bogotá debido a la gravedad de las heridas.” (fol.

59, 62 a 127 C.2) 5.- Acta de diligencia de los testimonios vertidos por los señores ZORAIDA URIBE, LUZ HELENA PEÑA URIBE, MIGUEL ANGEL PEÑA VILLAMIZAR, quienes afirmaron respectivamente: ZORAIDA URIBE: “Las relaciones entre esa familia han sido muy buenas, porque Crispín Rojas Pinto, ha sido un buen padre para todos y para MARCOLINO, un excelente padre. Se colaboran en todas sus necesidades, me consta porque he visto y me he dado cuenta que hay colaboración mutua y han convivido siempre bajo un mismo techo con sus padres, es un hogar bien formado y me consta porque Isabel la madre de Marcolino es compañera de trabajo mía…PREGUNTADO: Si por el conocimiento que ud. Tiene sabe y le consta que padres y hermanos de Marcolino Peña sufrieron en forma intensa con motivo del grave accidente que se le presentó el 18 de abril de 19952 en la ciudad de Cúcuta y en qué forma se exteriorizó ese dolor moral. CONTESTO: Sufrió bastante la señora Isabel madre de Marcolino que ese día estaba trabajando, cuando le llevaron la noticia, yo estaba trabajando con ella ese día y ella lloró y gritó, pedía que la ayudáramos…le hicimos la recolecta entre todas para que pudiera viajar a Bogotá, porque ya lo habían trasladado a la clínica…yo no estuve en la casa de ellos pero por información de María Isabel supe que la pena de Crispín Rojas y los hermanos de Marcolino fue bastante, y Crispín dijo que habían acabado con su muchacho.” (fol. 187 a 189 C. 2)

LUZ HELENA PEÑA URIBE: “CONTESTO: A pesar de ser un muchacho humilde siempre ha convivido con ellos, con Doña MARÍA ISABEL PEÑA y Don CRISPIN ROJAS y sus hermanos, todos en la misma casa, todos unidos. Las relaciones son buenas, la madre se preocupa mucho por MARCOLINO y por todos sus hijos en general.

Don Crispín es un señor que le colaboró mucho y los hermanos también le colaboran, todos se colaboran mutuamente, porque hay mucha unión familiar…CONTESTO: Primero que todo la señora MARIA ISABEL se preocupó mucho, se puso enferma cuando recibió la noticia del accidente, inclusive los del restaurante hicieron recolecta económica para ayudarla y sus hermanos preguntaban cuando iba a volver, lloraban mucho y don Crispín también preguntaba por Marcolino y estaba preocupado que si quedaba bien de la pierna, que de todos modos como quedare de la pierna lo seguía queriendo mucho.” (fol. 191 y 192 C.2) MIGUEL ANGEL PEÑA VILLAMIZAR: CONTESTÓ: Si tengo conocimiento que hubo una afectación moral y económica por éste accidente y lo pude evidenciar con mi hermana Isabel que se tuvo que trasladar a Bogotá a darse cuanta del estado de salud en que se encontraba Marcolino Peña. Igualmente los demás miembros de la familia han sentido esto con mucho dolor, por tratarse de un hijo que les colabora mucho a los padres y los hermanos. Ellos cuado supieron la noticia, se notó bastante aflicción por el accidente:” (fol. 193 a 195 C.2)

6.- Fotocopia autentica del proceso disciplinario seguido en contra del señor MARCO ANTONIO FUENTES LOPEZ por las lesiones personales causadas a MARCOLINO PEÑA donde se observa que en decisión de segunda instancia, el despacho del Director General de la Policía Nacional, confirmó la decisión de separar del servicio de forma definitiva al agente agresor (fol. 211 a 380 C. 2): 7.- Fotocopia auténtica del Oficio 4380-93-RM de 30 de agosto de 1993, por medio del cual el perito forense no. 1012-1 miembro del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Norte de Santander RSB - 2448, certifica para el caso del señor MARCOLINO PEÑA, una incapacidad médico legal definitiva de noventa días y establece como secuelas de carácter permanente la deformidad física en la pierna derecha y perturbación funcional del órgano de locomoción (fol. 255 C.2). 8.- Oficio No. 044020 de 21 de febrero de 1995 por medio del cual el Médico Subdirector - Control de Invalidez del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social remite el dictamen No. 066-MJ donde se concluye que de la valoración clínica realizada a MARCOLINO PEÑA se establece una herida por arma de fuego en pierna derecha, condición que le ocasiona un 25% de pérdida en su capacidad laboral (fol. 411 a 413 C.2). II.- Apreciado el material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una

conclusión, dentro de lo razonable, sobre los elementos de hecho de la demanda y de la defensa (artículo 187 C. de P.C.), encuentra acreditado la Sala que: 1.- La señora MARÍA ISABEL PEÑA SANTOS es la madre de MARCOLINO PEÑA víctima directa de los hechos por los cuales se demanda. Asimismo, se encuentra acreditado que los señores DAVID PEÑA, YANETH ROJAS PEÑA, JOHN FREDDY ROJAS PEÑA, WILFREDO ROJAS PEÑA, JOANNA ROJAS PEÑA, RUBEN DARIO ROJAS PEÑA, GUSTAVO ADOLFO ROJAS PEÑA son sus hermanos, en cuanto al señor CRISPÍN ROJAS, si bien es cierto no acredita ningún vínculo de consaguinidad con el lesionado, resultó plenamente probado dentro del proceso que existen fuertes sentimientos de aprecio y consideración entre éste y aquel, que permiten inferir su condición de damnificado pues tal y como lo manifestaron las personas que rindieron testimonio dentro del proceso ellos han vivido bajo el mismo techo y su relación corresponde a la de padre e hijo de crianza así se verifica de la apreciación del medio de prueba testimonial. 2.- El día 18 de abril de 1992, Marcolino Peña se encontraba en servicio custodiando el oleoducto del cerro Tasajero cuando su compañero el agente MARCO ANTONIO LOPEZ FUENTES perdió el control al ser objetivo de burlas y mofas, de ese modo accionó su fusil de dotación arbitrariamente y ocasionó heridas al señor Peña que le dejaron como secuelas la pérdida funcional del

órgano de locomoción derecho y el acortamiento de la misma extremidad. 3.- Su madre, sus hermanos y su padre de crianza han sufrido moralmente por la ocurrencia del injusto suceso. 4.- Ha perdido el 25% de su capacidad laboral y la pérdida funcional del órgano de locomoción derecho. III.- La sentencia de primera instancia será modificada por las razones que se exponen a continuación: La Sala, teniendo en cuenta que en primera instancia el Estado Colombiano fue declarado administrativamente responsable por los hechos que se le imputan y que constituyen un daño antijurídico y que esa decisión no fue objeto del recurso de apelación, analizará únicamente lo concerniente a las condenas impuestas en concreto, estas sí, objeto del recurso interpuesto.

Daño Material: El Tribunal de primera instancia no reconoció suma de dinero alguna por concepto de daño material a favor del señor MARCOLINO PEÑA, decisión que es cuestionada en el recurso de apelación. Para esta Corporación es claro que, si bien es cierto, el señor MARCOLINO PEÑA no fue desvinculado de la Policía Nacional, ello no implica la inexistencia de una pérdida efectiva de la capacidad laboral que debe ser reconocida, pues el hecho que su situación laboral dentro de la institución no haya desmejorado como consecuencia directa del hecho generador del daño, no obsta para afirmar que existe la posibilidad latente que frente a un eventual cambio de actividad no pueda producir laboralmente de forma plena como podía hacerlo seguramente antes de que se produjera la lesión, la capacidad laboral y la labor que se desempeñe en el momento de la ocurrencia

del hecho no es el parámetro correcto para determinar si la persona se ha visto o se verá afectada patrimonialmente por una disminución en ella, lo correcto es que la posibilidad de desarrollar actividades que le exijan la plenitud de la funcionalidad física o mental siempre será un hecho futuro que, ante la permanencia de la lesión en la persona traduce una desventaja en la fuerza laboral frente a otras personas y con ello una eventual menor remuneración por la actividad que pretenda desarrollar, es ese ítem el que debe ser objeto de indemnización o resarcimiento. En ese orden de ideas el reconocimiento de la indemnización por daño material en la modalidad de lucro cesante futuro, contrario a lo dispuesto por el Tribunal de instancia, será concedida dado que la causación del perjuicio encuentra su causa única y exclusivamente en la conducta del agente de la entidad demandada.

Por concepto de daño moral: Debido a que las sumas que fueron reconocidas en primera instancia por concepto de daño moral son objeto de inconformidad, la Sala las modificará atendiendo los argumentos de la apelación y considerando la desproporción entre los valores reconocidos y la gravedad de las lesiones causadas, la permanencia del lesionado en el hospital y la angustia y aflicción que abordó su núcleo familiar.

En ese sentido se condenará a la entidad demandada a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Para MARCOLINO PEÑA en su condición de víctima directa de los hechos, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales por concepto de daño moral Para MARÍA ISABEL PEÑA SANTOS madre de víctima directa de los hechos por

los cuales se demanda, la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales por concepto de daño moral. Para los señores DAVID PEÑA, YANETH ROJAS PEÑA, JOHN FREDDY ROJAS PEÑA, WILFREDO ROJAS PEÑA, JOANNA ROJAS PEÑA, RUBEN DARIO ROJAS PEÑA, GUSTAVO ADOLFO ROJAS PEÑA en su calidad de hermanos de la víctima directa, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos. Para el señor CRISPÍN ROJAS en su condición de damnificado como se mencionó anteriormente, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por concepto de daño material: Daño emergente: No habrá lugar a reconocer suma alguna por este concepto, ten