CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1997-12986-01(29771)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a

partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HOMICIDIO / DELITOS CONTRA LA VIDA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD

[E]fectivamente se le causó un daño a los demandantes con la privación injusta de la libertad de (…), quien fue absuelto en primera y en segunda instancia del delito que le era imputado, en rigor del in dubio pro reo. (…) Comprobada la causación

del daño antijurídico sufrido por el señor (…), al haber sido privado injustamente de su libertad, y siendo materialmente atribuible su producción a la Fiscalía General de la Nación, resultan suficientes las consideraciones hasta aquí esbozadas para imputarle responsabilidad por los hechos objeto de la presente acción.

INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DE LOS

HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL

ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCESO PENAL / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - Procede a favor de hermana de la víctima / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DE DAÑO EMERGENTE / ACTUALIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE [Ú]nicamente se reconocerá el pago por concepto de perjuicio material – daño emergente en favor de la señora (…) (hermana de la víctima), al ser quien el Dr. (…) señaló en su testimonio, como la persona que le canceló la suma (…) de la defensa (…) de la defensa por él adelantada en el proceso penal.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA

TESTIMONIAL / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO

CESANTE / SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / RECONOCIMIENTO DE

PRESTACIONES SOCIALES / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE /

PRESUNCIÓN DEL TIEMPO QUE SE TARDA EN CONSEGUIR TRABAJO Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, la Sala encuentra que reposa en el expediente testimonio rendido por la señora (…) quien afirma que el señor (…) la asesoraba en una empresa de su propiedad, (…) afirmación que merece credibilidad a esta Sala ya que el aquí demandante era profesional y al momento de su detención se encontraba cursando un posgrado. (…) En consecuencia, la Sala reconocerá el perjuicio material - lucro cesante solicitado, (…) cuantía que se actualizará con aplicación de la fórmula reconocida por la Corporación, (…) valor al cual se le aumentará un 25% por concepto de prestaciones sociales. (…) Por otra parte, frente al periodo a indemnizar (…) se le sumaran 8.75 meses que el detenido tardaría en conseguir un nuevo empleo.

NOTA DE RELATORÍA: referente al periodo de tiempo que una persona se demora en conseguir trabajo, consultar providencia de 28 de febrero de 2013, Exp.

24622, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de Marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-12986-01(29771)

Actor: ALDO QUINTERO SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Revoca sentencia de primera instancia y se accede parcialmente a las pretensiones por privación injusta de la libertad / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar el 30 de septiembre de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 18 de julio de 1997 contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, los señores Aldo Quintero Sánchez, Elisa Sánchez de Quintero, Guillermo Eliseo Quintero, Freddy Quintero Sánchez, Leslie Quintero Sánchez y Emelia Sánchez Bayona solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados por la detención preventiva por más de diez meses, que sufrió el señor Aldo Quintero Sánchez y que, en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estima

en mínimo TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA Y

SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M.CTE

($385.187.465,00).

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Fiscalía General de la Nación por medio de auto del 8 de junio de 1995 abrió investigación penal contra el señor Aldo Quintero Sánchez, por denuncia instaurada por la señora Margoth Socorro González Corzo quien afirmó que el señor Quintero atentó contra la vida de su hermano, Flamingo González Corzo.

El día 13 de junio de 1995 se dictó resolución de apertura de investigación por el delito de tentativa de homicidio en la persona de Flamingo González Corzo, 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado decretando en contra del sindicado detención preventiva, la cual se hizo efectiva el día 4 de Julio de 1995. El 10 de julio se resolvió la situación jurídica del señor Quintero Sánchez, imponiéndose medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 14 de mayo de 1996 absolvió al señor Aldo Quintero Sánchez del delito de homicidio, al no encontrar pruebas suficientes que lo vincularan con la muerte del señor

González Corzo, decisión que fue confirmada el 30 de agosto de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Penal de Cúcuta.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda el 8 de octubre de 1997 y noticiados los demandados de la existencia del proceso, estos dieron respuesta al escrito demandatorio y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. Es así como, por medio de escrito allegado el 19 de noviembre de 19972, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, señalando con relación a los hechos que se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso y frente a las pretensiones de la demanda, señaló que se opone a todas y cada una de ellas. Como argumentos jurídicos expuso que la detención de que fue objeto el señor Quintero Sánchez, se debió a que el material probatorio recaudado por parte de la Fiscalía General de la Nación, le dio al ente investigador elementos necesarios para tomar la medida, pese a ello, recuerda que para proferir medida de aseguramiento no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción sólo es necesario al momento de proferir sentencia, posición que sustenta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, avoca la jurisprudencia de la Corte Constitucional para señalar que la privación de la libertad de que fue víctima el demandante, no puede ser calificada de injusta por cuanto estuvo fundada en pruebas legalmente aportadas al proceso, 2 Fls.72 a 79 C.1

es por esto, que el señor Quintero Sánchez estaba en el deber jurídico de soportar la medida que se le impuso. Así mismo, argumenta que comprometer la responsabilidad del Estado por situaciones como la aquí debatida sería tanto como aceptar que la Fiscalía General de la Nación no puede adelantar una investigación penal, por las consecuencias que esta generaría. Decretadas3 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar4, oportunidad que fue aprovechada por las partes5 y el Ministerio Público6, quien emitió el concepto de rigor.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar mediante sentencia del 30 de septiembre de 20047, negó las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Señala el Tribunal que la responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva se circunscribe a los supuestos fácticos establecidos en el artículo 414 del C.P.P, lo que significa que cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la víctima la indemnización no es procedente. Para sustentar su posición cita la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha adoptado dos posiciones frente a la interpretación del mencionado artículo, la primera es “subjetiva o restrictiva” y la segunda, “objetiva o amplia”.

Con fundamento en lo anterior, el A quo afirma que se dará aplicación a la tesis “subjetiva o restrictiva” que condiciona la responsabilidad del Estado a que el proceder desplegado por la Administración este fundado en decisiones

jurisdiccionales erradas, injustas, arbitrarias y abiertamente ilegales, presupuestos que en su criterio no se presentan en el caso bajo análisis, ya que no se ocasionó un daño antijurídico que deba ser reparado económicamente, para lo cual sostuvo que lo que existió en el caso analizado fue una disparidad de criterios entre dos operadores judiciales respecto de la valoración de las pruebas y no una decisión 3 Fl.113 C.1 4 Fl.203 C.1 5 Fls.221 a 225 y 243 a 249 C.1. 6 Fls.227 a 233 C.1 7 Fls.252 a 291 C.Ppal errada, ya que de acuerdo con la sentencia absolutoria no existía certeza respecto de la responsabilidad del señor Quintero Sánchez en el delito que se le imputaba, siendo esta la razón que llevó al Juez Penal de Conocimiento a absolverlo y no un error de la Fiscalía en la imposición de la medida de aseguramiento.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito del 5 de noviembre de 20048, con fundamento en las siguientes razones9:

1. El juez de instancia erró al señalar que “… el Estado no ve comprometida su responsabilidad frente a cada caso violatorio de los derechos y libertades de las personas, sino que el mismo se concreta en el cumplimiento eficiente de los deberes que le correspondan, pero de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso”, ya que en primer lugar, desconoce que la entidad demandada no cumplió de manera eficiente los deberes que le correspondían, pues no realizó una investigación exhaustiva que le permitiera concluir que el sindicado era

responsable del delito que se le imputaba, y en segundo lugar, se pasó por alto que la Fiscalía General de la Nación trasgredió los derechos fundamentales del señor Quintero Sánchez, tales como la libertad, la honra y el buen nombre.

2. El Tribunal de primera instancia al señalar que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado existían dos criterios para determinar la responsabilidad del Estado en casos como el aquí discutido, se equivocó al tomar partido por la teoría subjetiva o restrictiva, debido a que se fundó en decisiones de los años 1992 – 1995, la cual fue abandonada por ser anacrónica. En consecuencia, el apelante cuestiona la idoneidad de los argumentos usados por el Tribunal, teniendo en cuenta que ya habían sido modificados, para lo cual cita una serie de providencias que demuestran la evolución jurisprudencial hasta la fecha de presentación del recurso en la materia.

3. Incurrió en error el Tribunal ya que fundó sus apreciaciones en la legalidad de las órdenes de detención proferidas por la Fiscalía, las cuales ya habían sido objeto de análisis por parte del Tribunal Superior de Cúcuta en la sentencia que 8 Fls.293 C.Ppal 9 Fls.297 a 303 C.Ppal confirmó la absolución de Quintero Sánchez, señalando que no tenían valor probatorio y los tachó de falsos. 4. “El Tribunal de Descongestión estima que no se causó daño alguno al demandante, dado que su detención fue domiciliaria (folio 049 de la sentencia), desconociendo que el señor ALDO QUINTERO SÁNCHEZ estuvo detenido fue en

la cárcel modelo de Cúcuta, donde fue objeto de todos los vejámenes y humillaciones que se les causa a las personas “nuevas” que llegan a la cárcel. Todos los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al buen nombre, a la honra, le fueron violentados por los demás detenidos del penal, así como las autoridades penitenciarias”.

5. Con la sentencia recurrida se desconoció la regla del “iura novit curia”, la cual obliga a que en determinado caso concreto se aplique el régimen jurídico de responsabilidad pertinente, independientemente del que haya sido invocado por el demandante, cosa que no hizo el juez de primera instancia.

6. Con la sentencia proferida por el Tribunal de Descongestión se desconocieron “las normas de orden internacional que obligan a los estados a proteger la libertad de sus ciudadanos, dada la vital importancia de los derechos humanos y a proceder a las indemnizaciones de ley”. De acuerdo con el apelante las normas que fueron vulneradas son la Declaración Universal de los Derechos Humanos

(artículo 9º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º).

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”10. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo11 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa

globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual. 10 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 11 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las

siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial12. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”13. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que

hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”14 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,15-16 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”17 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para

luego resultar absuelto del cargo imputado. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 15 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 16 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenator