CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1997-13291-01(40808)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla del servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL - Limitación funcional en brazo izquierdo / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - No se configuró por desarrollo y evolución de la propia enfermedad La Sala tiene acreditado el daño pues el dictamen del Instituto de Medicina Legal informa que el señor (…) presenta una afectación de su estado de salud, que se traduce en una limitación para la extensión del codo (…) mediante la historia clínica del paciente. Este documento, sin embargo, no demuestra que haya habido una falla en la prestación del servicio médico porque no hay nada en él que señale o que pueda interpretarse como que la entidad equivocó el procedimiento indicado para el tratamiento de la fractura que padeció porque debió haberlo operado inmediatamente, en lugar de ordenar la inmovilización de su extremidad (…) Para la Sala estas pruebas son suficientes para desvirtuar la acusación contenida en la demanda, según la cual el servicio médico asistencial funcionó deficientemente (…) CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó por presentación oportuna de demanda / CONTEO TÉRMINO DE CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA POR FALLA MÉDICA - Se cuenta desde el conocimiento por el demandante del hecho dañoso [E]n este caso el término de caducidad no puede empezar a contabilizarse a partir de ese momento exacto, pues existen razones para afirmar que el señor Víctor Orlando Velasco no tuvo conocimiento del daño de manera concomitante con el acaecimiento de la actuación administrativa, sino con posterioridad al 4 de noviembre de 1995. En efecto, el material probatorio aportado al expediente

demuestra que el actor solo fue consciente de que presentaba una limitación funcional en su brazo izquierdo y que, por tanto, requería de una intervención quirúrgica, luego de que le fue retirado el yeso –hecho que ocurrió aproximadamente el 1º de noviembre de 1995– y de que concluyó el tratamiento con fisioterapia (…) si el actor tuvo que esperar a que le fuera retirado el yeso y a que concluyera el tratamiento fisioterapéutico que le fue indicado para adquirir consciencia de que presentaba una limitación funcional en su codo izquierdo, es equivocado sostener que el término de caducidad de la acción de reparación directa empezó a correr el 1º de octubre de 1995, pues es evidente que para ese momento el señor Velasco no tenía conocimiento del daño que motiva la presente demanda. Lo sensato es afirmar que dicho término necesariamente empezó a correr después del 4 de noviembre de 1995 y que por tanto la demanda presentada el 4 de noviembre de 1997 fue oportuna, teniendo en cuenta (i) que la inmovilización se extendió por espacio de treinta (30) días, es decir hasta el 1º de noviembre de 1995, aproximadamente y (ii) que el tratamiento fisioterapéutico que siguió a este hecho razonablemente tuvo que extenderse por, al menos, tres días más, no pudiendo entonces concluir antes de la fecha señalada RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA - No se acreditó / ACTO MÉDICO - Son de medio y no de resultado / FALLA MÉDICAElementos [S]e ha reiterado por esta Corporación que quien alegue que existió un defecto en

la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal circunstancia, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños (…) como lo ha señalado la Sala en repetidas oportunidades, la responsabilidad de la administración no resulta comprometida solo por el hecho de que el estado de salud del paciente no mejore o, incluso, empeore luego de la intervención del profesional de la medicina en tanto las obligaciones que se desprenden del acto médico propiamente dicho son de medio y no de resultado (…) existe evidencia –no controvertida por la parte actora– que la rigidez en el codo que fue diagnosticada al señor (…) al término del tratamiento ortopédico y fisioterapéutico era un riesgo asociado al tipo de fractura que presentó, y no el resultado de una mala praxis médica (…) permite a la Sala afirmar que así como no existe una falla del servicio imputable a la entidad, tampoco existe una relación de causalidad entre su actividad y el daño alegado por los demandantes. Los testimonios transcritos revelan que la afectación funcional padecida por el señor (…) no fue un riesgo derivado del tratamiento ortopédico y fisioterapéutico ordenado por la entidad ni asociado al procedimiento quirúrgico que realizó, sino al desarrollo y evolución de la propia enfermedad, circunstancia que hace improcedentes las pretensiones de la demanda. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con

vocación de doble instancia dado que la cuantía de la demanda, determinada por la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas, supera la exigida por la norma para el efecto TESTIMONIOS - Valor probatorio / PRUEBAS - Aplicación de criterios de unificación jurisprudencial Los testimonios rendidos por los ortopedistas que participaron en el tratamiento de la fractura padecida por el señor (…), serán valorados en tanto resulten útiles y pertinentes para conocer los hechos que revisten interés en el presente caso. Para la Sala, el hecho de que los testigos tengan una relación laboral o contractual con la entidad pública demandada, no afecta per se su credibilidad, por lo que no serán desestimados ni tratados como si fueran sospechosos. Por el contrario, serán analizados a la luz de los postulados de la sana crítica, lo cual supone examinar si son coherentes entre sí y concordantes con los demás medios de prueba FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-13291-01(40808)

Actor: VÍCTOR ORLANDO VELASCO ÁLVAREZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala resolver el resolver el recurso de apelación interpuesto por

la parte demandante contra la sentencia de fecha 1º de septiembre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda por caducidad de la acción. La sentencia será revocada para denegar tales pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 1º de octubre de 1995 el señor Víctor Orlando Velasco fue atendido en el servicio de urgencias del Instituto de Seguros Sociales luego de sufrir una fractura de cúpula radial. Como consecuencia de ello, recibió tratamiento ortopédico y fisioterapéutico, al cabo del cual se determinó que el actor presentaba rigidez en el codo izquierdo. Por esta razón, los médicos ordenaron la práctica de una cirugía de liberación de la articulación, la cual se realizó sin complicaciones el 3 de enero de 1996. Sin embargo, luego del procedimiento, el paciente continuó presentando una limitación para la extensión del codo izquierdo, que no es imputable a la entidad.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, los señores Víctor Orlando Velasco y Ana Haydee Pérez Rodríguez, actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Andersson Fabián Velasco Pérez, al igual que José Rafael Velasco Reyes, Teotiste Álvarez de Velasco, Carmen Omaira Velasco Álvarez y José Rafael Velasco Álvarez, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa con el fin de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas (f. 3-20 c. 1):

1. Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, con motivo de las limitaciones que padece en el brazo izquierdo el paciente VÍCTOR ORLANDO VELASCO ÁLVAREZ a causa de la deficiente y tardía atención médica recibida en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la ciudad de Cúcuta, departamento de Norte de Santander, dentro del marco de las circunstancias de que da cuenta la presente demanda.

2. Que como consecuencia de lo anterior, condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar: 2.1. A [los demandantes] el valor de los perjuicios morales que sufrieron y sufren con motivo de las limitaciones que padece en su brazo izquierdo el primero de los nombrados, equivalentes a un mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno de ellos (…), teniendo en cuenta que el gramo de oro a la fecha de elaboración de la presente demanda se cotiza en el Banco de la República a DOCE MIL

OCHOCIENTOS DOS PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($12

802,19). En consecuencia, la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($12 802 190,oo) deberá actualizarse en la respectiva sentencia con base en el índice de precios al consumidor. 2.2. A VÍCTOR ORLANDO VELASCO ÁLVAREZ, el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que sufrió y sufre con motivo de las limitaciones que experimenta en su brazo

izquierdo a causa de la deficiente y tardía atención médica recibida en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la ciudad de Cúcuta, departamento de Norte de Santander, equivalente a CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($41 314 483,oo), valor que deberá ser actualizado en la respectiva sentencia. 2.3. A VÍCTOR ORLANDO VELASCO ÁLVAREZ, el valor de los perjuicios fisiológicos, equivalentes a CUATRO MIL (4.000) GRAMOS de oro puro, consistentes en la privación de ciertos placeres de la vida que si bien no le producían rendimiento patrimonial, sí le hacían más agradable la existencia al lesionado antes de la ocurrencia del insuceso (…), teniendo en cuenta que el gramo oro a la fecha de elaboración de la presente demanda se cotiza en el Banco de la República a DOCE MIL OCHOCIENTOS DOS PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($12 802,19). En consecuencia, la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($51 208 760,oo) deberá actualizarse en la respectiva sentencia con base en el índice de precios al consumidor. 2.4. Los intereses correspondientes a la tasa legal, sobre las cantidades que resulten en favor de los citados, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice, conforme lo señala el artículo 177 del C.C.A. 2.5. En la regulación de los perjuicios materiales, se distinguirán dos periodos de indemnización: la debida hasta la fecha probable del fallo y

la futura. Además, se actualizará su valor tomando en consideración el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 178 del C.C.A. 2.6. Para determinar el valor de los perjuicios morales subjetivos deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa a la regulación de tales perjuicios. 2.7. En caso que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos 135 y ss. del C. de P.C. 2.8. Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos: (i) como consecuencia de una caída ocurrida el 1º de octubre de 1995, el señor Víctor Orlando Velasco sufrió una fractura en su brazo izquierdo, por lo que fue atendido en el Instituto de Seguros Sociales de esa ciudad, donde le pusieron un yeso, que le fue retirado treinta (30) días después; (ii) transcurridos tres meses y cuatro días, al demandante le fue practicada una cirugía, pese a que para ese momento su brazo izquierdo ya presentaba un “daño irreversible” debido a que la entidad demandada se abstuvo de practicar oportunamente los exámenes necesarios para establecer si requería con carácter urgente el procedimiento quirúrgico; (iii) si bien los hechos por los cuales se demanda ocurrieron el 1º de

octubre de 1995, el actor solo tuvo conocimiento del daño el 6 de diciembre siguiente, cuando el ortopedista del Instituto de Seguros Sociales conceptuó que presentaba una “limitación para la extensión del brazo izquierdo”, por lo que el término de caducidad debe empezar a computarse a partir de esta última fecha e, incluso, “para ser más estrictos”, a partir del 5 de enero de 1996, cuando se practicó la intervención quirúrgica, pues este hecho no puso fin a las limitaciones de paciente; (iv) en la actualidad el señor Víctor Orlando Velasco presenta una pérdida de capacidad laboral del 90%. 1.2. Dicen los demandantes que el procedimiento aplicado al paciente por el Instituto de Seguros Sociales “resultó altamente deficiente, fue tan notoria en esta oportunidad la falla en la prestación del servicio, que la limitación que padece en su brazo izquierdo VÍCTOR ORLANDO VELASCO ÁLVAREZ hubiera podido evitarse si recibe oportunamente los más mínimos y adecuados servicios médicos en dicho centro asistencial”.

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto de 2 de marzo de 1998, admisorio de la demanda

(f. 30, 32 c. 1), el Instituto de Seguros Sociales presentó escrito de contestación, mediante el cual se opuso a las pretensiones de los actores con fundamento en que la artrosis padecida por el demandante, la cual motivó la intervención quirúrgica, no se produjo como consecuencia de una mala atención médica, sino que fue secundaria a la fractura que experimentó. A título de excepciones propuso

la de caducidad de la acción con el argumento de que no es cierto que el actor solo tuvo conocimiento del daño el 6 de diciembre de 1995, pues para esa fecha ya sabía que lo iban a operar y, por ende, que presentaba una afectación fisiológica en su brazo izquierdo (f. 34-39 c. 1).

3. Dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia, la parte demandante reiteró lo dicho en la demanda, y agregó que en cualquier caso la responsabilidad de la entidad demandada se encontraría comprometida por no haber informado al paciente los riesgos derivados del procedimiento quirúrgico (f. 306-350 c. 1).

4. La Procuraduría 24 en lo Judicial para Asuntos Administrativos rindió concepto negativo a las pretensiones de la demanda por considerar que la entidad no incurrió en falla del servicio porque atendió al paciente de forma oportuna y diligente, y que no existe ninguna relación de causalidad entre el daño padecido por el señor Víctor Orlando Velasco y la actuación de la administración (f. 375-380 c. 1).

5. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, profirió sentencia de primera instancia el 1º de septiembre de 2010, mediante la cual se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda por caducidad de la acción. A continuación se transcriben los fundamentos de la decisión (f. 382-391 c. ppl.): Para la Sala el apoderado alegó un error en el diagnóstico y, por ende, en el tratamiento. Para la Sala ese error debe establecerse en

el tiempo al día 1º de octubre de 1995 cuando fue atendido por primera vez el paciente una vez ocurrido el accidente casero, que le produjo una fractura de cúpula radial en el brazo izquierdo, y que se determinó que el tratamiento a seguir no era quirúrgico sino terapéutico, procediéndose a inmovilizar con férula de yeso el brazo izquierdo y posteriormente realizarle terapias. Así las cosas, habiéndose presentado la demanda el 4 de noviembre de 1997, considera la Sala que la acción ya había caducado. No son de recibo los argumentos del apoderado del actor en el sentido de que la caducidad tenía que contarse a partir del 6 de diciembre de 1995, fecha en la que el especialista del ISS diagnosticó, con base en el examen médico practicado al paciente, las limitaciones que experimentaba en su brazo izquierdo y que experimenta en la actualidad como consecuencia lógica de la deficiente atención médica recibida en el precitado Instituto, y no a partir de la ocurrencia del hecho, también señala que de manera estricta debe contarse a partir del 5 de enero de 1996, cuando ya en definitiva, a pesar de la cirugía, el paciente continuó con las limitaciones del antebrazo. En efecto, si la causa del daño es un error de diagnóstico que determinó que se le hiciera de inmediato una cirugía, es a partir de ese momento que debe comenzar a contarse la caducidad de la acción.

6. Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso y sustentó

oportunamente recurso de apelación el 11 de octubre de 2010 con el propósito de que se revoque y, en su lugar, se emita fallo favorable a sus pretensiones. Para el efecto adujo que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe empezar a contabilizarse a partir del 6 de diciembre de 1995, que es la fecha en la cual el demandante tuvo conocimiento del daño por el cual está reclamando. Insistió en que “antes (es decir el 1º de octubre de 1995), le era excesivamente difícil al demandante por ser lego o ignorante en la complejidad de la ciencia médica, conocer la consecuencia dañosa producida por la conducta equivocada del médico” (f. 393-397 c. ppl).

7. Dentro del término de traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, la parte actora presentó un escrito en el que manifestó que reiteraba los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f. 408 c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia dado que la cuantía de la demanda, determinada por la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas, supera la exigida por la norma para el efecto1.

II. Validez de los medios de prueba

9. Los testimonios rendidos por los ortopedistas que participaron en el tratamiento de la fractura padecida por el señor Víctor Orlando Velasco, serán valorados en tanto resulten útiles y pertinentes para conocer los hechos que

revisten interés en el presente caso. Para la Sala, el hecho de que los testigos tengan una relación laboral o contractual con la entidad pública demandada, no afecta per se su credibilidad, por lo que no serán desestimados ni tratados como si fueran sospechosos. Por el contrario, serán analizados a la luz de los postulados de la sana crítica, lo cual supone examinar si son coherentes entre sí y concordantes con los demás medios de prueba.

III. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes: 10.1. El 1º de octubre de 1995, el señor Víctor Orlando Velasco sufrió una fractura de cúpula radial mientras jugaba en su casa con su hijo menor de edad.

Ese mismo día fue atendido en el servicio de urgencias del Instituto de Seguros Sociales por un médico ortopedista, quien ordenó inmovilización inicial y posteriormente terapia física (diligencia de interrogatorio de parte, rendida por el señor Víctor Orlando Velasco –f. 251-253 c. 1–; testimonios de los doctores Jorge Eliécer Rivera y Jaime Iván Castro Rey –f. 242-245, f. 269-272 c. 1–). 10.2. Luego de que le fue retirado el yeso, y pese a que asistió a las terapias físicas programadas, el paciente presentó rigidez en el codo, motivo por el cual se le indicó que debía someterse a un procedimiento quirúrgico para la liberación de la articulación (diligencia de interrogatorio de parte, rendida por el señor Víctor Orlando Velasco –f. 251-253 c. 1–; testimonio del doctor Jorge Eliécer Rivera –f.

242-245 c. 1–). En la valoración que se le realizó en ISS al señor Víctor Orlando 1 La cuantía asciende a la suma de $183 654 483, la cual resulta superior a la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 para las acciones de reparación directa. Esta suma se obtiene de la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010. Velasco el 6 de diciembre de 1995, se hicieron las siguientes anotaciones (copia auténtica de la histórica clínica –f. 84-85 c. 1–):

IV. MOTIVO DE CONSULTA “Me van a operar el brazo”.

V. ENFERMEDAD ACTUAL Hace 2 meses sufrió trauma en codo izquierdo con FXse inmoviliza con [ilegible] de yeso.

Evolución: En la actualidad hay limitación para la extensión del antebrazo.

(...)

VIII. EXAMEN FÍSICO (…) Hay limitación para la extensión del antebrazo izquierdo (…).

IX. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA Artrosis codo izquierdo por la FX?

(…).

XI. PLAN DE MANEJO Y CONTROL Se remite a ortopedia para tto. QX (sic). 10.3. El 3 de enero de 1996, el paciente fue sometido a un procedimiento quirúrgico para la “liberación del codo izquierdo”, el cual no presentó complicaciones. Permaneció hospitalizado hasta el 5 de enero siguiente, cuando

“salió caminando por sus propios medios” (copia auténtica de las notas de enfermería –f. 77-79 c. 1). 10.4. El 19 de octubre de 1999 el Instituto de Medicina Legal, seccional Norte de Santander, rindió el siguiente concepto médico acerca del estado de salud del señor Velasco (original del dictamen –f. 278 c. 1–): Refiere que “me resbalé, me caí y me golpeé el codo izquierdo”. Examinado hoy a las 15:07 horas. Actualmente presenta limitación funcional para la extensión del codo. En la historia clínica anexada no aparece registro de este episodio traumático pero el paciente dice que lo enyesaron en el I.S.S. y duró con el yeso un mes. Reingresó el 05/01/96 cuando se le diagnosticó fractura de cúpula radial con defecto de consolidación y bloqueo funcional con rigidez de codo izquierdo y artrosis. Fue sometido a tratamiento quirúrgico (resección parcial de cúpula radial y capsulotomía).

Elemento causal: contundente.

Incapacidad médico legal definitiva (56) cincuenta y seis días. Como secuela de carácter permanente se establece una perturbación funcional codo izquierdo. 10.5. Víctor Orlando Velasco Álvarez es hijo de José Rafael Velasco Reyes y Teotiste Álvarez, padre de Andersson Fabián Velasco Pérez, esposo de Ana Aydee Pérez Rodríguez, y hermano de Carmen Omaira y José Rafael Velasco Álvarez (copia de los respectivos registros civil de nacimiento y de matrimonio –f.

21-26 c. 1–).

IV. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala determinar, en primer término, si la acción de reparación directa se ejerció oportunamente, teniendo en cuenta que la parte actora argumenta que no tuvo conocimiento del daño de manera concomitante con su ocurrencia. En el evento en que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, deberá establecer si la afectación del estado de salud del señor Víctor Orlando Velasco, el cual se traduce en una limitación funcional de su codo izquierdo, es imputable al Instituto de Seguros Sociales a título de falla del servicio. En concreto, deberá analizar si dicha afectación se produjo porque la entidad demandada dejó de practicar oportunamente el procedimiento médico indicado para el tratamiento adecuado de la fractura padecida por el demandante.

V. La caducidad de la acción

12. Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

13. El fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia y el juez debe declararla, en caso de que se verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial correspondiente dentro del plazo legalmente estipulado2. 2 Al respecto la Sala ha señalado: “Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non

volenten agere non currit prescriptio”, es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.// Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2000, exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

14. El artículo 136 Código Contencioso Administrativo –previo a su modificación por el artículo 44 de la Ley 446 de 19983–, establece que el término para presentar demanda en ejercicio de la acción de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”4.

15. Para la aplicación de esta regla basta, en la mayoría de los casos, con constatar la fecha en la cual ocurre el hecho, la ocupación o la operación imputable a la administración pues ésta, por lo general, coincide con la producción del daño. No obstante, existen eventos en los cuales el daño se produce o se manifiesta con posterioridad a la actuación o al hecho administrativo que lo causa.

16. Cuando ello ocurre, el juez deberá acoger una interpretación flexible – fundada en el principio pro damato5– de la norma que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de

justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial, pues si “el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”6, es razonable considerar que el término de dos años previsto en la ley positiva no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, que la víctima se percata de su ocurrencia7, o desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o ejecución continuada. 3 Se observa que la modificación en comento no se encontraba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos y, por consiguiente, no resulta aplicable al cómputo de la caducidad de la acción en estudio. Efectivamente, comoquiera que el respectivo término de caducidad ya había comenzado a correr, éste se rige de acuerdo a lo señalado por la ley vigente al tiempo de su iniciación -Decreto 2304 de 1989-, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 4 Esta norma fue subrogada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que dispuso que el plazo debe comenzar a contarse a partir del día siguiente de la ocurrencia “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 5 La aplicación del principio pro-damato “implica un alivio de los rigores de la caducidad con respecto a las víctimas titulares del derecho a resarcimiento”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 10 de

1997, exp. 10954, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y auto de marzo 7 de 2002, exp. 21189, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 6 En este sentido se pronunció la Sala en providencia del 7 de septiembre de 2000, exp. 13126. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase la sentencia de septiembre 13 de 2001, exp. 13392, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 7 Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia de abril 30 de 1997, exp. 11350, C.P. Jesús María Carrillo; sentencia de mayo 11 de 2000, exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo; sentencia de marzo 2 de 2006, exp. 15785, C.P. Maria Elena Giraldo; auto de marzo 7 de 2002, exp. 21189, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

17. En efecto, comoquiera que la acción de reparación directa pretende el resarcimiento o indemnización de un daño, no resultaría plausible que el lapso de tiempo para presentar la demanda correspondiente se contabilice cuando dicho daño no se genera o no se hace visible de manera concomitante con cualquiera de los eventos transcritos, motivo por el cual, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que en dichos casos, el tiempo para la configuración del fenómeno procesal de la caducidad inicia para quien se encuentra llamado a acudir a la jurisdicción, desde el momento en que tuvo conocimiento del daño

aludido o, en otras palabras, desde que éste se le hizo advertible8.

18. En el caso concreto, la actuación presuntamente causante del daño, ocurrió el 1º de octubre de 1995 pues, según lo relatado en la demanda y en el acta de la diligencia de interrogatorio de parte, fue en esa fecha que el Instituto de Seguros Sociales dejó de practicar al actor la cirugía que requería para el tratamiento adecuado de la fractura que padeció. Siendo ello así, en principio, podría concluirse que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Norte de Santander en declarar probada la excepción de caducidad de la acción pues cuando el actor presentó la demanda de reparación directa –4 de noviembre de 1997– habían transcurrido un poco más de dos años desde la ocurrencia del hecho dañoso.

19. No obstante, a juicio de la Sala, en este caso el término de caducidad no puede empezar a contabilizarse a partir de ese momento exacto, pues existen razones para afirmar que el señor Víctor Orlando Velasco no tuvo conocimiento del daño de manera concomitante con el acaecimiento de la actuación administrativa, sino con posterioridad al 4 de noviembre de 1995. En