CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1998-00436-01(51108)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL

DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / ACTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / DERECHO PRIVADO / FACULTADES DE LA

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FUNCIONES DE LA

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DERECHO PRIVADO /

PRINCIPIO DE IGUALDAD / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN

DEL CONTATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL

DEL CONTRATO ESTATAL / ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL /

FACULTADES DE ECOPETROL / FUNCIONES DE ECOPETROL /

NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL / OBLIGACIONES DE ECOPETROL / REGULACIÓN DE ECOPETROL Para la época de suscripción del contrato (…) la Empresa Colombiana de Petróleos era una empresa industrial y comercial del Estado y de acuerdo con el Decreto 1209 de 1994 se regía por el derecho privado, así las cosas, sus relaciones con los particulares se desarrollan normalmente en condiciones de igualdad por lo que carece de poderes para adoptar la liquidación del contrato unilateralmente mediante acto administrativo. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 permite que las entidades estatales liquiden unilateralmente los contratos mediante acto administrativo motivado, disposición que no es aplicable a los

contratos que se rigen por el derecho privado; en este caso Ecopetrol no gozaba de prerrogativa legal para liquidar unilateralmente el contrato y esta tampoco se pactó lo que releva a la Sala de un análisis adicional al respecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1209 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 61

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO /

ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / NORMATIVIDAD DE LA

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD DE LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL

[E]l demandante objetó en forma total el proyecto de liquidación presentado por Ecopetrol, el cargo prospera porque, tal como lo afirma la demandante, Ecopetrol no podía adoptar la liquidación unilateralmente e imponer un cruce de cuentas en contravía de las tratativas que se adelantaban con el contratista, razón suficiente para acceder a la pretensión de nulidad invocada. Como lo alegó la actora,

Ecopetrol no podía válidamente la contratante variar lo discutido bilateralmente y adoptar mediante acto administrativo una liquidación que el contratista no consintió; de no lograrse acuerdo para la liquidación correspondía acudir al juez para lo pertinente; por lo tanto, se revocará la decisión de mantener la presunción de legalidad del acto de liquidación unilateral contenido en la Resolución (…) y, en su lugar, se dispondrá su nulidad.

ANTICIPO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ECOPETROL / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / MORA EN EL PAGO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS

ECONÓMICOS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL

CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / VALOR DEL

CONTRATO

[A] juicio de la Sala, la fecha de entrega del anticipo no fue relevante en los tiempos de ejecución porque, según lo reconoce la apelante, había pagado las láminas con recursos propios (…) antes de la radicación de la cuenta de cobro (…) y del vencimiento consecuencial del plazo con que contaba Ecopetrol para el efecto. Aunque el plan de inversión del anticipo presentado por la contratista preveía su utilización parcial en la compra de la lámina (…) lo cierto es que ella misma reconoció que la había comprado sin acudir a estos recursos; por consiguiente, aunque la factura de compraventa aportada al proceso fue emitida

(…) el contratista aceptó que esa fue la fecha de remisión de la mercancía pero insiste en que la compra tuvo lugar. (…) No hay evidencia de que esa mora hubiera influido en los atrasos en la ejecución porque el contratista ya había pagado los materiales (láminas) y no alegó ni probó haberse visto impedido de ejecutar por ausencia de esos recursos económicos; empero, sí se incumplió la fecha pactada para la entrega del anticipo ya que las condiciones para que este fuera exigible se limitaban a que existiera acta de inicio, se hubiera expedido la garantía y se hubiera presentado la cuenta de cobro. (…) [E]l valor total del contrato no se alteró por la tardanza en la entrega del anticipo.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / ANTICIPO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ECOPETROL / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / MORA EN EL PAGO / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA

DE LOS PERJUICIOS

[N]o hay prueba de algún perjuicio causalmente ligado con la demora de 6 días en la entrega del anticipo ni habría lugar a aplicar alguna presunción de lucro cesante que causara intereses sobre los dineros porque no se trataba de un capital que debiera generar réditos para el contratista sino de dineros que solo ingresaban al patrimonio del contratista cuando se amortizaran a través de la ejecución de la obra contratada. Así las cosas, aunque hay prueba de que Ecopetrol se tardó seis

días en entregar el anticipo no se acreditaron los perjuicios causalmente ligados a esa situación por lo que no es constitutiva de incumplimiento contractual y se mantendrá la decisión de negar esa pretensión.

PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIONES DE LAS

PARTES DEL CONTRATO / MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN /

MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA Afirma la apelante que la revisión del espesor de las láminas por parte de Ecopetrol constituyó un incumplimiento que generó tardanzas en la ejecución del contrato y los correspondientes perjuicios que deben ser resarcidos. Contrario a ello se verifica que el pliego de condiciones imponía que los materiales estarían a cargo del contratista y que este debía entregar, a su costa y con la debida anticipación, una muestra de los materiales que se requieran para que la interventoría verificara que cumplían las exigencias del pliego (…). Conforme a lo expuesto resulta patente que la exigencia de pruebas de espesor no correspondió a una conducta antijurídica de ECOPETROL, por el contrario, el contratista conocía el deber que le asistía de suministrar oportunamente las muestras del material; (…) Por lo expuesto se concluye que ECOPETROL no incumplió por el hecho de exigir la prueba de espesor de las láminas.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE INICIO DE LA OBRA PÚBLICA /

FALSEDAD DE DOCUMENTO / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE / ECOPETROL / RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE

CONTRATOS / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO

ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / INAPLICACIÓN DEL

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Para la Sala lo planteado en el recurso, más allá de insistir en la prueba de una falsedad material el acta de inicio de trabajos, está encaminado a sostener una interpretación del contratista según la cual, solo cuando tuviera a su disposición las láminas podía iniciar la ejecución, sin embargo, el pliego preveía las condiciones para el inicio de las obras (…). Así, el inicio de las obras no estaba sujeto al arribo físico de los materiales sino a unos requisitos objetivos cuyo cumplimiento no cuestionó la actora y, en consecuencia, el contrato inició cuandosegún el pliegointerventor y contratista suscribieron el acta de inicio cuya falsedad no se demostró. En esas condiciones no hay prueba de incumplimiento de ECOPETROL respecto del plazo de ejecución. La apelante reclama que circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que incidieron en ejecución y generaron sobrecostos que alteraron su equilibrio financiero ante lo cual la

demandada permaneció pasiva. Si lo pretendido era señalar que ECOPETROL incumplió su deber de reestablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato previsto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 basta con señalar que el contrato era de derecho privado, como ya se analizó y, por tanto, está exceptuado de la aplicación de ese estatuto, por lo que no tenía dicho deber frente al contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN

CONTRATO ESTATAL

[E]stá probado que esas circunstancias que dificultaban la ejecución sí fueron tratadas por las partes y se lograron acuerdos que fueron aceptados por ambas, sin reservas; estos incluyeron dos ampliaciones del plazo con pacto expreso sobre la forma en que ello incidiría en la remuneración. En efecto, consta que el plazo inicialmente pactado en el contrato era de 84 días (…); [L]as partes en atención a las circunstancias externas alegadas acordaron: que el contrato se ampliara, que el contratista asumiera los costos y que ECOPETROL reconociera un 20% adicional del AIU para sufragar los sobrecostos de personal y pólizas; también

consta que por el paro de trabajadores estatales las partes acordaron una suspensión de obra.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN

CONTRATO ESTATAL

[C]ontrario a lo alegado en la alzada, se verifica que los hechos que afectaron los tiempos de ejecución sí fueron discutidos y sobre ellos llegaron a acuerdo las partes; de igual manera, que ECOPETROL reconoció unas sumas que si bien no llegaban a la cuantía reclamada por el contratista pretendieron paliar los efectos económicos de las circunstancias no imputables a las partes que generaron demoras en la ejecución. Con todo, la apelante no alegó ni acreditó una excesiva onerosidad en la ejecución del contrato en los términos del artículo 868 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00436-01(51108)

Actor: G.B. INGENIEROS ASOCIADOS LTDA

Demandado: ECOPETROL

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Tema: COMPETENCIA PARA ADOPTAR LIQUIDACIÓN

UNILATERAL EN CONTRATOS REGIDOS POR EL

DERECHO PRIVADO - LA EXIGENCIA Y

VERIFICACIÓN DE CONDICIONES TÉCNICAS

PREVISTAS EN EL PLIEGO NO CONSTITUYE

INCUMPLIMIENTO.

Síntesis del caso: las partes suscribieron un contrato para la construcción de unos tanques para el almacenamiento de crudo; la contratista pretende que se declare la nulidad de actos contractuales (multas, declaratoria de incumplimiento y liquidación unilateral) y el incumplimiento de Ecopetrol que, por su parte, demandó en reconvención el incumplimiento del contratista.

Decide la Sala la apelación formulada por la demandante contra de la sentencia de 28 de febrero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander acogió parcialmente las pretensiones de la demanda principal y denegó las de la demanda de reconvención: “PRIMERO. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a. La Resolución 001 del 12 de marzo de 1997 “por la cual se impone una multa” y la Resolución No. 003 del 9 de abril de 1997, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición, proferidas por el Jefe del Departamento de Producción y Refinación Tibú de la Empresa Ecopetrol. b. La Resolución No. 002 del 19 de marzo de 1997 “por la cual se

declara un incumplimiento y se termina un contrato, se dispone hacer efectiva la cláusula penal con cargo a la correspondiente garantía y se nombra liquidador del contrato”, proferida por el Superintendente de Operaciones Catatumbo de la Empresa Ecopetrol y la Resolución No. 004 del 24 de junio de 1997, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición, proferida por el Superintendente (E) Catatumbo de la Empresa Ecopetrol. SEGUNDO. Niéguense las demás pretensiones de la demanda de la referencia incoada por la sociedad GB INGENIEROS ASOCIADOS LTDA. en contra de la empresa Ecopetrol, por las razones expuestas en la parte motiva. TERCERO. Niéguense las pretensiones de la demanda de reconvención propuesta por la empresa ECOPETROL en contra de la sociedad GB INGENIEROS ASOCIADOS LTDA. (…)”. - mayúsculas sostenidas del original-.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 6 de mayo de 1998 (fl. 54 cdno. 1) la sociedad GB Ingenieros Asociados Ltda promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de Ecopetrol, con la finalidad de obtener que se declaren a su favor las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Son nulas: la Resolución 001 de marzo 12/97 “por la cual se impone una multa”; la Resolución 002 marzo 19/97, “por la cual se declara un incumplimiento y se termina un contrato, se dispone hacer efectiva la cláusula penal con cargo a la correspondiente garantía y se nombra liquidador del contrato”. La

Resolución 003 de abril 09/97 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”; la Resolución 004 de junio 24/97 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”; El acta de audiencia en la que se liquida un contrato “DOT-SOT-0023-96. La Resolución 005 de agosto 21/97 “por la cual se aprueba la liquidación de un contrato” y la Resolución 006 de septiembre 23/97 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”. Todos estos actos firmados por funcionarios adscritos a Ecopetrol. SEGUNDO. Se declare el incumplimiento del contrato por parte de la Nación - Empresa Colombiana de Petróleos, como consecuencia de ello, se condene a indemnizar los perjuicios ocasionados al contratista, a restablecer la ecuación económica en el contrato DOR-SOT-0023-96 suscrito entre ECOPETROL y (…) GB Ingenieros Asociados Ltda., y a reconocer el lucro cesante y el daño emergente ocasionado por aquel incumplimiento. TERCERO. Se condene a la Nación - Empresa Colombiana de Petróleos a reconocer y cancelarle a (…) GB Ingenieros Asociados Ltda. el valor del ajuste que resultare de los perjuicios ocasionados señalados atrás con los intereses ordenados en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. CUARTO. Que se condene a la Nación - Empresa Colombiana de Petróleos, a cumplir la sentencia en el término de 30 días contados a partir de la comunicación de la misma. QUINTO. Se condene (…) a reconocer y pagar (…) intereses (…)

sobre las sumas líquidas reconocidas (…) con el ajuste de valor señalado en el artículo 178 del Decreto 01 de 1984” (fl. 2 cdno 4).

2. Cargos Los cargos de nulidad que planteó se resumen así: (i) contra la multa alegó violación del derecho de defensa y debido proceso porque no se le permitió cuestionarla ni se adelantó actuación administrativa dentro de la cual pudiera intervenir el afectado, (ii) frente a la declaratoria de incumplimiento formuló el mismo cargo y lo fundamentó además en que no se practicaron las pruebas que solicitó, también esgrimió el cargo de falsa motivación por considerar que la fecha tenida en cuenta por Ecopetrol para contabilizar el plazo de ejecución, 27 de septiembre de 1996, no fue la fecha cierta de inicio de los trabajos; indicó que la administración en lugar de resolver sus peticiones sobre desequilibrio económico la sorprendió con la declaratoria de incumplimiento, (iii) respecto de la liquidación unilateral adujo que compareció a la primera citación para establecer el cruce de cuentas y que en esa reunión no se resolvieron sus objeciones por lo que el acta “quedó notificada en estrados” razón por la que Ecopetrol no podía válidamente adicionar la liquidación; agregó que recibió la citación para una nueva reunión en las últimas horas del día anterior al previsto para esta por lo cual no asistió por considerar que debía ser citado con una anticipación mínima de 72 horas. Pese a ello Ecopetrol adujo haberlo citado en legal forma y que no compareció; luego

expidió el acto unilateral sin tener en cuenta sus objeciones y sin advertir que no podía válidamente modificar el proyecto de acta bilateral que las partes discutieron y que no se configuraban los supuestos del artículo 61 de la Ley 80 de 1993 para que procediera de esa forma.

3. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones narró lo siguiente: 1) El 12 de septiembre de 1996 suscribió con Ecopetrol el contrato DOR-SOT0023-96 cuyo objeto fue la realización, diseño, planeación, administración, programación y ejecución de todas las obras civiles, mecánicas, metalmecánicas y demás necesarias para el diseño, prefabricación, construcción, montaje y pruebas de tanques para el almacenamiento de crudo en las baterías J-10 y Río de Oro 1 de la contratante; en ejecución del referido contrato se expidieron las decisiones demandadas. 2) Ecopetrol incumplió el contrato porque, aunque se reservó el derecho (cláusula octava del contrato) de efectuar auditorías de calidad para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, jamás las realizó y, pese a ello “declaró la caducidad del contrato” sin haber “transmitido al contratista los resultados de las inexistentes visitas de auditoría efectuadas por Ecopetrol”; otro incumplimiento alegado tuvo que ver con el hecho de que la contratante se obligó

(cláusula décima primera) a entregar el anticipo antes de la suscripción del acta de inicio de los trabajos (27 de septiembre de 1996), empero, solo lo hizo el 18 de octubre de 1996 con la exigencia de un requisito consistente en el certificado de

calidad y procedencia de la lámina comprada, prueba innecesaria que retrasó la ejecución. Por otra parte indicó que Ecopetrol incumplió el plazo de ejecución (cláusula 5.2 del pliego y sexta del contrato) porque inició a contabilizar el tiempo de ejecución antes de haber pagado el anticipo y sin cumplir los requisitos previamente convenidos para que empezara a correr el plazo contractual; alegó que Ecopetrol incumplió el numeral 5.7 del pliego que preveía la posibilidad de suspender la ejecución del contrato pese a que las demoras en el inicio de la ejecución le son imputables. 3) Si bien reconoció que se presentaron demoras en el arribo de las láminas requeridas para la ejecución estas derivaron de un paro de transportadores de carga pesada y de daños en la vía por factores invernales que interrumpieron el tránsito durante 10 días en el trayecto Tibú - Río de Oro; la comunidad demoró el descargue de los materiales y en ocasiones impedía el ingreso a las bases del personal técnico, hecho no previsto en el contrato, así como tampoco lo fue el paro estatal de empleados nacionales del 11 de febrero de 1997 que paralizó las obras. Esos hechos generaron variación en los precios y alteraron la ecuación financiera del contrato, pese a ello Ecopetrol no reconoció reajuste de precios ni los intereses de mora previstos en la Ley 80 de 1993. 4) Se incumplió el numeral 4.4.1 del pliego de condiciones; pese a haberse pactado que el contratista respondería por la calidad de los materiales empleados

impuso realizar una innecesaria medición de espesores a la lámina adquirida sin verificar que el contratista había proporcionado la descripción técnica de ese material; luego ordenó repetir la medición de los espesores con lo que ocasionó retraso en el inicio de las obras y gastos que no la demandada no asumió, además, Ecopetrol exigió que el personal de la contratista debía ser remunerado como mínimo en los niveles exigidos en la ley y la convención colectiva de trabajo Ecopetrol - USO, al liquidar los precios del contrato Ecopetrol utilizó valores diferentes. 5) No obstante los incumplimientos descritos Ecopetrol solo reconoció sobrecostos por $11.587.866 y al día siguiente declaró el incumplimiento de la contratista, hizo efectiva la garantía única de cumplimiento y terminó el contrato, decisión que confirmó al desatar el recurso de reposición interpuesto por el contratista; luego, previa convocatoria al contratista se intentó realizar el cruce de cuentas entre la partes, este presentó objeciones que no fueron resueltas por Ecopetrol, fue citado luego a otra audiencia en la que la contratante presentó valores muy superiores a los inicialmente discutidos y, finalmente, liquidó unilateralmente el contrato mediante la Resolución 006 de 23 de septiembre de 1997.

4. Contestación de la demanda y demanda de reconvención 1) En el término legal Ecopetrol se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Defendió la legalidad de las decisiones demandadas en tanto las consideró ajustadas a la realidad de la ejecución contractual y al ordenamiento jurídico

aplicable. Indicó que el retardo de 6 días en la entrega del anticipo no justifica el incumplimiento del contratista y que la prueba de medición de los espesores de las láminas tenía fundamento en la ley y en el pliego de condiciones; agregó que en atención a las circunstancias ajenas al contratista tales como las climáticas y el paro de transportadores el contrato fue adicionado en plazo en tres oportunidades 2) ECOPETROL demandó en reconvención a su contratista con la pretensión de que se declare que incumplió el contrato DOR-SOT-0023-96 y que se le condene a pagar los mayores costos derivados de la terminación unilateral del contrato y los gastos en que incurrió, particularmente porque tuvo que celebrar dos contratos para terminar las obras inconclusas dejadas por el contratista, costos que considera debe asumir la actora porque con su incumplimiento dio lugar a ellos. 3) La actora se opuso las pretensiones de la demanda de reconvención e insistió en que formuló tacha de falsedad contra los documentos correspondientes a los contratos que según Ecopetrol debió suscribir para paliar los efectos del incumplimiento, así como el acta de inicio de los trabajos, entre otros. Como prueba de la tacha se decretó un dictamen pericial a cargo del CTI que, concluyó que ninguno de los documentos tenía alteraciones de tipo aditivo o supresivo.

5. La sentencia apelada El 28 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dictó sentencia que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda en tanto anuló las Resoluciones 001 y 0003 que impusieron multa al contratista y las

Resoluciones 002 y 004 por las cuales se declaró el incumplimiento de la actora, la terminación del contrato y se hizo efectiva la garantía de cumplimiento, al tiempo que desestimó las demás pretensiones de la demanda principal, así como la totalidad de la demanda de reconvención y se abstuvo de condenar en costas. Antes de entrar en el fondo del asunto resolvió la tacha de falsedad contra algunos documentos que obran como pruebas y la declaró impróspera porque la actora no presentó objeción respecto del dictamen que estableció la ausencia de evidencia de posible alteración documental. En cuanto al fondo del asunto indicó que: (i) los actos que impusieron multa al contratista son nulos porque fueron expedidos cuando había finalizado la ejecución del contrato y perdido competencia ratione temporis; estimó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la multa tiene como finalidad apremiar al contratista para el cumplimiento y esta desaparece cuando ha culminado la ejecución. No decretó restablecimiento en favor de la demandante porque no lo pidió en la demanda ni probó el pagó la multa; (ii) La competencia para terminar unilateralmente el contrato está prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y las partes pactaron esa potestad excepcional, sin embargo, esta solo podía ejercitarse durante el plazo de ejecución, razón por la cual anuló las Resoluciones 002 y 004. Seguidamente se pronunció sobre (iii) la legalidad del acto por el cual se aprobó la liquidación del contrato y concluyó que no incurrió en falsa motivación porque

Ecopetrol soportó probatoriamente las afirmaciones allí contenidas; las partes se reunieron en sus oficinas de Cúcuta para discutir el cruce final de cuentas y el contratista dejó objeciones sin explicar las razones en las que se fundamentaron. La contratista fue citada a una nueva reunión para acordar el cruce final de cuentas pero no acudió por lo cual se adoptó en forma unilateral, como lo permitía la Ley 80 de 1993 y había sido pactado en el contrato. La actora debía probar cuáles eran sus objeciones concretas al proyecto de liquidación lo cual no hizo. Estimó que las normas sobre ejecutoria de providencias judiciales no son aplicables a las actas de reuniones y no se probó que la inasistencia a la convocada para liquidar el contrato se hubiera justificado en oportunidad. La demandante se limitó a objetar las cuentas sin precisar cuáles fueron los presuntos “pagos irreales” y “factores salariales adicionales reconocidos a los empleados”, por lo que no encontró fundamento para anular este acto. Desestimó las pretensiones de incumplimiento formuladas por Ecopetrol porque la demandada no probó el día exacto en el que radicó la cuenta de cobro del anticipo. En el informe final de interventoría se señala que ello tuvo lugar el 1 de octubre de 1996 y el anticipo se pagó el 18 de los mismos mes y año por lo que, a lo sumo, la mora sería de 3 días, aunque Ecopetrol aceptó a lo largo del proceso que estuvo en mora de pagar el anticipo durante 6 días. El contratista solo acreditó haber comprado las láminas el 29 de octubre de 1996

lo que indica que ese incumplimiento no tuvo la entidad suficiente para generar los daños reclamados y justificar el incumplimiento de la contratista, máxime porque Ecopetrol para remediar la situación accedió a ampliar el plazo de ejecución tal como fue probado. La prueba de espesor de la lámina que ordenó la interventoría encontraba fundamento en el pliego de condiciones ya que imponía la aprobación de los materiales por el interventor; en todo caso, la posible demora que ello generó fue remediada con las adiciones en plazo. Conforme a lo expuesto, consideró que no hubo incumplimiento de Ecopetrol. Denegó las pretensiones de la demanda de reconvención porque el incumplimiento de la contratista obedeció a factores externos tales como el paro de transportadores a nivel nacional, la demora en la entrega del anticipo, la inclemencia del clima y el mal estado de la vía Tibú - Gabarra que dieron lugar a que se concedieran prórrogas, aunado a ello, Ecopetrol incumplió con la entrega del anticipo lo que impide la prosperidad de las pretensiones en aplicación de la excepción de contrato no cumplido.

6. La apelación Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora apeló con el siguiente razonamiento: 1) El dictamen practicado como fundamento de la tacha de falsedad sobre el acta de inicio de los trabajos se rindió sobre fotocopias y por ello no lo objetó ya que “en ausencia del original del acta de inicio de trabajos, nada podía objetarse”. 2) Debe valorarse como indicio la conducta de la demandada quien no remitió el

original del documento por cuanto la imposibilidad de dictaminar sobre la autenticidad del documento original es imputable a la demandada en cuyo poder reposaba y se abstuvo de allegarlo. 3) No hubo pronunciamiento respecto de la nulidad de las Resoluciones 003 de abril 8 de 1997 y 004 de junio 24 de 1997, 005 de 21 de agosto de 1997 y 006 de septiembre 23 de 1997 y debe haber pronunciamiento expreso sobre estos ya que “la nulidad de los actos primigenios implica también la anulación de aquellos que los confirmaron”. 4) Ecopetrol falseó la fecha del acta de inicio de labores de 27 de septiembre de 1996 porque está probado que el día 28 del mismo mes y año dio la orden de no despachar las láminas hasta que se realizaran pruebas de medición de espesor, el 30 de septiembre se contrató dicho servicio, el 3 de octubre se certificó su conformidad y el 4 de octubre fueron despachadas pero su entrega tardó por el paro de transportes. La fecha real de inicio de las obras “no puede ser sino la llegada de las láminas y no el hecho irreal de aparecer suscrita una fecha de inicio de labores sin que las láminas hubieran sido traídas a la ciudad”. 5) Sobre esa consideración es cuestionable la conclusión del tribunal respecto de que las láminas se compraron el 29 de octubre de 1996 pues, la fecha de la factura es la del despacho de la mercancía y no la de cuando fueron efectivamente adquiridas, “el hecho generador del daño” fue la prueba de medición de espesores de la lámina, desde todo punto de vista innecesaria habida

consideración de que dicho espesor constaba en los certificados de