CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1999-00581-01(51746)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONCEPTO DE CONTRATO /

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DEL JUEZ / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / FUENTE DEL DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / DEBER PROBATORIO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / NORMATIVIDAD APLICABLE El contrato -fuente natural de las obligacionesda origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades; según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes” y en esas condiciones se reconoce la posibilidad de reclamar judicialmente ante la transgresión de los compromisos voluntariamente adquiridos. En tal virtud el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo aplicable a la presente actuación prevé como una de las posibilidades derivadas de la acción de controversias contractuales la de pedirle al juez del contrato que declare el incumplimiento y la reparación de los consecuentes perjuicios. Sin duda el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título al contratante cumplido para reclamar el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, lo cual tiene fundamento en los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil. De acuerdo con el 1546 el contratante cumplido tiene derecho a pedir la reparación de los perjuicios y, de acuerdo con artículo 1616 ibidem, el incumplido habrá de

responder por todos los perjuicios que su obrar doloso genere a su contraparte; así las cosas, en este tipo de reclamaciones es preciso que se demuestre el nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios cuya reparación se pretende; también responde el incumplido por su obrar culposo solamente respecto de “los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1615 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1616 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

FALTA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / CARGA DE LA

PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / NO EJECUCIÓN

DEL CONTRATO / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN

DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL

/ INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PLIEGO DE CONDICIONES / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO Aunque le correspondía a la demandada acreditar el hecho positivo contrario a la negación indefinida alegada por la demandante -el cumplimiento de lo pactado-, la actora debía demostrar los términos de la relación contractual que estimó incumplida lo que no ocurrió. Sin precisión sobre las obligaciones que

correspondían a cada parte no es posible tener por probado el incumplimiento. (…) no hay fundamento probatorio que demuestre lo efectivamente ejecutado en tanto ello debía provenir de las actas parciales del contrato suscritas por la interventoría y no de documentos sin firmar elaborados por una de las partes que, no otorgan certeza sobre la veracidad de la ejecución; por tal razón, se precisa que las actas presentadas por el demandante en el documento que denominó Anexo 3 (…) no otorgan certeza sobre lo realmente ejecutado, al tiempo que el dictamen -fundado en dichas documentales y en una metodología erróneatampoco genera algún grado de convicción sobre el incumplimiento de la demandada. (…) Tampoco es posible establecer si había lugar a reajustes de precios y si la demandada incumplió alguna obligación al respecto, la ausencia probatoria de los pliegos de condiciones, de la oferta y de cualquier otro medio de convicción que permita establecer las reglas a las cuales debía ceñirse la ejecución impide la prosperidad de la pretensión principal segunda. No hay fundamento para el reconocimiento de lo reclamado como obras adicionales porque las únicas que se acordaron debidamente se pagaron según el porcentaje de obra ejecutado que no quedó probatoriamente desvirtuado.

FALTA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ADICIONAL /

FORMALIDADES PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

ADICIONAL / GENERALIDADES DEL CONTRATO ADICIONAL /

IMPROCEDENCIA DEL CONTRATO ADICIONAL / FALTA DE LA PRUEBA /

INSUFICIENCIA PROBATORIA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER

PROBATORIO / INTERROGATORIO DE PARTE / FALTA DE COMPARECENCIA AL INTERROGATORIO La demanda se funda en un documento elaborado por el contratista en el que relaciona las presuntas ejecuciones no pagadas, al respecto la Sala estima que de acuerdo con el principio de necesidad de la prueba no basta con las afirmaciones de la parte –aunque estén vertidas en un documento– para acreditar suficientemente un hecho; lo pretendido por la apelante es que se dé crédito a su dicho, plasmado en documentos denominados “actas de entrega parcial de obra” que no están reconocidos ni suscritos por la contratante o la interventoría; aunque existe certeza sobre quién los elaboró -la demandantesolo acreditan el hecho de que esta consignó una información pero no otorgan certeza sobre su contenido. El perito designado para determinar el valor de las ejecuciones sin contrato concluyó que se ejecutaron prestaciones sin respaldo contractual; no obstante, esa afirmación se fundó exclusivamente (…) El experto se limitó a tomar el valor reconocido en el acta de liquidación del contrato como obras sin contrato para concluir que hay obras adicionales no pagadas; al respecto se verifica que lo reclamado en la demanda son obras diferentes a las reconocidas en el acta de liquidación y, en todo caso, ese saldo le fue pagado al contratista según quedó confesado por su no comparecencia al interrogatorio de parte, en los términos del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil (…) no hay ninguna prueba de que la demandada hubiera solicitado obras por fuera del contrato, que estas se hubieran ejecutado o que la contratante percibiera algún beneficio que la enriqueciera injustificadamente, razón por la cual se confirmará la sentencia

apelada adversa a las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 210

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL En aplicación del artículo 188 del CCA no se impondrá condena en costas porque no se advierte conducta temeraria o de mala fe de los extremos de la litis.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

188

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00581-01(51746)

Actor: JAIME GERARDO MARTÍNEZ DUARTE

Demandado: EIS CÚCUTA E.S.P.

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y OBRAS SIN

CONTRATO. SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA PORQUE NO SE

PROBÓ EL INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA NI LA EJECUCIÓN DE

OBRAS ADICIONALES QUE HUBIERAN SIDO PREVIAMENTE PACTADAS O

AUTORIZADAS Síntesis del caso: la demandante pretende que se declare el incumplimiento de un contrato de obra porque la demandada no le pagó el valor acordado; también pretende el reconocimiento de prestaciones por fuera de las pactadas.

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 21 de marzo de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió: “PRIMERO: Acéptese (sic) el impedimento propuesto por la Magistrada doctora María Josefina Ibarra Rodríguez, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de caducidad y falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuestas por la entidad accionada, conforme las razones explicadas en la parte motiva. Declarar probada la excepción de pago de la suma de $606.914.276,77, por parte de la Empresa demandada en favor de la parte actora en cumplimiento del contrato No. 217 de 1994 y su adicional, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Niéguense (sic) las pretensiones de la demanda de la referencia, incoada por el señor Jaime Gerardo Martínez Duarte, en contra de la EIS CÚCUTA S.A. ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO. Devuélvase a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso, o su remanente si lo hubiere. (…)” (fl. 291 cdno

ppal).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 20 de mayo de 1999 (fl. 11 cdno. 1) el señor Jaime Gerardo Martínez Duarte promovió demanda en contra de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta ESP en ejercicio de la acción de controversias contractuales con el fin de obtener: “A. Pretensiones principales PRIMERA. Que la demandada, Empresas Municipales de Cúcuta, antes, y Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta – EIS Cúcuta E.S.P., ahora, incumplió el contrato de obra No. 217/94, junto con su adicional, otrosí y obras complementarias, celebrados por mi poderdante, por negarse a pagar las obras ejecutadas y los servicios hechos, que se describen, minuciosamente, en el cuadro “resumen de costos por ítem ejecutados dentro del contrato de obra pública No. 217-94 y sus adicionales”, previa la debida justificación, oportuna y reiterada, según actas debidamente tramitadas y documentos cuyos originales reposan en el expediente que obra en las oficinas de la Empresa Demandada.

SEGUNDA. Que, de la misma manera, la Empresa demandada incumplió el contrato No. 217/94, otrosí y las adiciones a que se alude en el punto anterior, por negarse a reconocer y pagar el valor de los reajustes de las obras y servicios, a que se refieren las actas antes señaladas, de acuerdo con documentos debidamente diligenciados por el contratista y tramitadas en debida forma ante la Empresa demandada. TERCERA. Que es nula la Resolución No. 982 del 22 de mayo de 1997,

‘por medio de la cual se ordena la liquidación unilateral del contrato No. 217 el 20 de diciembre de 1994, en cumplimiento del artículo 61 de la ley 80 de 1993’, proferida por el gerente general de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios (d)el municipio de San José de Cúcuta, E.S.P.A.A.A.; (sic). CUARTA. Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a la Empresa demandada a pagar a favor del arquitecto Jaime Gerardo Martínez Duarte, los valores adeudados hasta la fecha en que se haga efectivo el mismo, junto con los perjuicios materiales causados por el incumplimiento del contrato, otrosí y adiciones, según descripción detallada de la estimación razonada de la cuantía, en un todo de acuerdo con los siguientes criterios: a. El valor de las actas pendientes de pago, aún por cancelar; b. El valor de las actas de reajuste. c. El valor de la actualización de las cantidades anteriores, según procedimiento adoptado por el Consejo de Estado (…) d. El valor del lucro cesante de la suma actualizada, conforme al literal anterior, por el lapso comprendido entre la fecha de la ocurrencia de las anomalías por parte de la Empresa demandada y aquella en que se haga su pago. Si el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido en el período probatorio, se compensará con el reconocimiento de intereses a la suma del 12% anual, proporcionadamente por meses, cálculo que se hará aplicando la tasa mencionada a la suma debidamente actualizada para el lapso comprendido entre la fecha en que debieron pagar las actas pendientes hasta ocurrencia de su pago

efectivo; además del daño emergente u oportunidad económica del dinero, sin que se deje de tener en cuenta lo que corresponda al daño causado por la merma en el K de contratación. e. En lo referente a los efectos del silencio administrativo positivo, paso a determinar las circunstancias en que se dieron los elementos para configurarlo, en los términos de la Ley 80, de octubre 28 de 1993 (…). QUINTA. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en el término establecido por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. De no ocurrir así, que se condene a la Empresa demandada a pagar intereses moratorios, por el valor de los corrientes doblados, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.

B. ”. Pretensiones subsidiarias Primera. A la primera, segunda y tercera principales: Que la Empresa demandada es responsable de los daños de toda índole sufridos por el contratista, imputables a su conducta omisiva por el no pago de las actas pendientes, a que se refieren las cuentas presentadas y no pagadas, y por la ausencia de trámite administrativo conducente al pago, que se determinan en la primera pretensión principal de esta demanda.

Segunda. A la primera, segunda y tercera principales y subsidiarias: Que la Empresa demandada es responsable de los perjuicios irrogados al contratista, por la ausencia de trámite presupuestal para el pago de lo debido. Tercera. A la primera, segunda y tercera principales y a las anteriores subsidiarias: Que la Empresa demandada se enriqueció sin causa legal, a expensas del patrimonio del contratista, al beneficiarse con las obras ejecutadas,

que se describen detalladamente en las cuentas a que alude la pretensión principal de esta demanda, sin que hasta la fecha haya sido pagado su valor al contratista; Que, en consecuencia, se condene a la Empresa demandada a reembolsar a mi poderdante, el valor actualizado de los trabajos ejecutados, que se prestaron por este a nombre y en provecho de la Empresa demandada, junto con los frutos que correspondan”.

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones narró lo siguiente: 1) El demandante narró que celebró con las Empresas Municipales de Cúcuta, hoy Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta – EIS CÚCUTA ESP el “contrato de obra” no. 217/94 para la administración operación y mantenimiento del relleno sanitario “La Guaimarala”1 con un valor estimado de $537.225.431. 1 Aunque la demanda no lo precisa, el objeto incluía la operación del relleno al que la contratante entregaría una cantidad mínima de 300 toneladas/día de desechos y la contratista estaba 2) El contrato incluía un componente de obra a precios unitarios y la obligación del contratista de acondicionar la celda número 1 del relleno; el pliego permitía interpretar que esta se encontraba lista para iniciar labores y solo debía acondicionarse pero la realidad es que no estaba totalmente construida y estaba conformada por unos taludes completamente erosionados y con vegetación, situación opuesta a la informada por la contratante. Durante la ejecución el

contratista y la interventoría verificaron que el piso de la cárcava no. 1 estaba en un nivel diferente al indicado en los diseños por lo que fue necesario ajustar la

cota rasante de la cárcava lo que implicó realizar movimientos de tierra no previstos de 18.500m3; el contrato solo había previsto movimiento de tierra para la celda no. 2 por 28.800m3 al año circunstancia por la cual fue necesaria la suscripción de una adición por $149.846.080 ya que el volumen útil de la celda no. 1 era el que garantizaba la posibilidad de ejecutar el contrato. 3) Ejecutó a cabalidad lo contratado y trabajos adicionales que se requirieron y presentó informes para que fueran tenidos en cuenta en la liquidación; sin embargo, la contratante incumplió su obligación de pagar el precio acordado y luego liquidó el contrato en forma unilateral sin reconocer las sumas realmente ejecutadas que a su juicio ascienden a $7.645.252.399. 4) “Hubo incumplimiento en el pago y ello debe ser sancionado con la condena a pagar sumas adicionales por la inoportunidad de la obligación administrativa”.

3. Contestación de la demanda La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 24 cdno. 1) y señaló que cumplió con todas las obligaciones a su cargo y pagó al contratista las sumas que correspondían que, durante la ejecución ascendieron a $550.375.8272.

Formuló la excepción de caducidad frente a la pretensión tercera porque, a su juicio, el acto de liquidación debió demandarse dentro de los 30 días a su notificación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, agregó, que la actora no formuló reposición contra esa decisión y por ello se

encargada de la operación mediante un modelo de trabajo social y montaje de cooperativa de reciclaje por cuenta y riesgo del contratista. 2 La demandada llamó en garantía a la firma MCP LTDA, interventora del contrato. El llamamiento fue admitido mediante auto de 19 de mayo de 2000 (fl. 75 cdno. 1), pero quedó sin efectos porque no se logró la comparecencia del llamado en el término previsto en la ley. entiende que la aceptó. El saldo a favor del contratista que se determinó en el acta fue $56.538.449 y propuso la excepción de pago porque le pagó al demandante todo lo adeudado.

4. La sentencia apelada El 21 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dictó sentencia adversa a las pretensiones con fundamento en lo siguiente (fl. 279 y ss cdno ppal): 1) Desestimó la excepción de caducidad porque el acta de liquidación no es un acto precontractual que deba demandarse dentro de los 30 días siguientes a su notificación; la acción promovida fue la de controversias contractuales y esta podía interponerse dentro de los dos años siguientes a la liquidación. 2) Respecto de la falta de agotamiento de la vía gubernativa se tiene que la reposición no era obligatoria para poder acudir a la jurisdicción. 3) En cuanto al fondo del asunto no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo de liquidación unilateral. La actora no cumplió con la carga de indicar las normas violadas y el concepto de violación; como mínimo le correspondía a la actora determinar cuáles fueron las estipulaciones contractuales desconocidas y, además, el poder conferido al apoderado no incluyó la posibilidad

de cuestionar ese acto administrativo. 4) Sobre el incumplimiento debe analizarse que en firme el acto de liquidación no podría analizarse la posibilidad de incluir el pago de sumas adicionales a las reconocidas allí; en todo caso, no se acreditó la realización de obras adicionales o suministros no pagados por la contratante ni se probó cuál fue la estipulación contractual presuntamente desconocida; se aportó un documento denominado “resumen de costos por ítems ejecutados dentro del contrato de obra pública No. 217-94 y sus adicionales” que no está firmado y un cuadro elaborado por el contratista en el que señala que existe un saldo por obras civiles ejecutadas de $1.520.489.637, documentos que no tienen la fuerza probatoria suficiente para acreditar las obras presuntamente ejecutadas y su valor ni demuestran que se hubiera autorizado su ejecución por la contratante. 5) Las grabaciones de conversaciones entre las partes no permiten inferir que existió autorización para ejecutar trabajos adicionales y estas carecen de valor probatorio porque no hay evidencia de que se realizaron con el consentimiento de las personas que allí aparecen o por orden judicial. 6) El dictamen pericial rendido en el curso del proceso concluyó que la contratante adeudaba al contratista las obras ejecutadas sin contrato y otras correspondientes a los ítems 16 y 18 por materiales de obra, instalación de la báscula de pesaje de residuos y tendido eléctrico instalado en el lugar de ejecución. Este fue objetado por la contratante porque (i) respecto de las obras sin contrato no se detallaron en forma pormenorizada y (ii) en cuanto a los ítems 16 y 18, la báscula y la red

eléctrica son de propiedad de la actora por lo que no habría lugar a reconocimiento por ese concepto. El contratista se opuso a la objeción y consideró que (i) el dictamen estaba encaminado a determinar lo adeudado por lo que no se requería una relación detallada de las ejecuciones y (ii) que el contrato incluía el suministro de báscula y red eléctrica y que por lo tanto su costo le debe ser reconocido. 7) Desestimó la objeción porque estuvo encaminada a controvertir las conclusiones del experto y no a cuestionar por errónea la metodología utilizada por el experto quien, no tenía el mérito suficiente para acreditar la existencia de ejecuciones no pagadas porque (i) se refiere a obras sin respaldo contractual sin determinar por qué no hacen parte de las que se pactaron, ejecutaron y pagaron, y (ii) se fundó en juicios de valor según los cuales estas obras deben pagarse como “una justa compensación legal la cual no se ha cancelado”, sin certeza sobre su efectiva ejecución. 8) Por otra parte, los testimonios recaudados en la actuación dan cuenta de que la demandada pagó al contratista lo pactado y que el demandante no compareció a la diligencia de interrogatorio de parte para la cual fue citado; sobre esta última prueba no declaró la confesión ficta sobre los hechos materia del interrogatorio porque “ya se encuentran probados” y resaltó que la accionada acreditó haber pagado la suma reconocida en favor del contratista en la liquidación y que la actora reconoció haber recibido el pago de $550.375.065, razón por la cual declaró próspera la excepción de pago por la suma de $606.914.276,77.

1. Concluyó que el contratista no cumplió con la carga de acreditar el incumplimiento alegado por lo cual no es posible imponer condena. 10) En cuanto a las pretensiones subsidiarias estas solo podían prosperar en el caso de que la demandante hubiera probado que fue “exclusivamente la EIS CÚCUTA ESP, sin participación y sin culpa alguna del contratista, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo CONTRATISTA la ejecución de prestaciones” sin respaldo contractual; lo anterior con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado – Sección Tercera de 19 de noviembre de 2012, exp. 24.897, ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa; en este caso no se probaron los supuestos excepcionales en los que procede el reconocimiento de ejecuciones sin contrato por lo cual se deben denegar las súplicas encaminadas a su reconocimiento.

5. La apelación La parte recurrente pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones; no insistió en las excepciones de caducidad y falta de agotamiento de la vía gubernativa y precisó que el recurso se dirige a atacar las conclusiones por las cuales se encontró probada la excepción de pago lo que condujo que se denegaran las pretensiones.

Los fundamentos del recurso de alzada son los siguientes (fl. 297 cdno. ppal): 1) No tenía la carga de acreditar el incumplimiento de la demandada sino que a esta le correspondía probar que cumplió; sin embargo, acreditó la ejecución de las obras cuyo pago reclama mediante los documentos contenidos en el anexo 3 de

pruebas que, injustificadamente, fueron desconocidos por el tribunal. El dictamen pericial practicado en el curso del proceso también daba cuenta de la ejecución de esas obras y de su valor; no obstante, fue desconocida esta evidencia pese a que el perito había sido designado el propio tribunal y rindió su experticia de conformidad con los documentos contractuales luego de verificar la efectiva ejecución de las obras cuyo pago se reclama. 2) El tribunal no dio valor a las grabaciones de las reuniones adelantadas para efectos de la liquidación del contrato, pruebas que a su juicio se obtuvieron con autorización de la contratante; a pesar de que estas pruebas fueron debidamente aportadas y no las tachó la contraparte el tribunal se abstuvo de valorarlas. 3) Consideró desproporcionado que se le exigiera aportar actas de ejecución y autorizaciones para ejecutar suscritas por las partes porque de contar con ellas habría podido reclamar el pago de lo que se le adeuda sin acudir al proceso declarativo; también se reprocha que se hubiera otorgado valor probatorio a los testimonios de los empleados de la demandada porque no les consta la ejecución contractual. 4) La ausencia de prueba de los términos de referencia y de su oferta es imputable a la demandada quien, no aportó esos documentos pese a que se le ordenó remitir copia de completa del expediente administrativo relacionado con la licitación, además, la sentencia no tuvo en cuenta las estipulaciones contractuales sobre plazo y forma de pago. 5) Durante la ejecución la contratante tomó de facto la administración del relleno y terminó anticipadamente el contrato sin respetar el plazo inicialmente previsto y el tribunal no analizó la legalidad del acto demandado pese a que se presentaron las

razones de inconformidad. 6) La sentencia no podía fundarse en jurisprudencia del año 2012 sobre el reconocimiento de obras sin contrato porque los hechos ocurrieron antes de que fuera proferida y solo la jurisprudencia dictada en vigencia de las normas aplicables puede servir de referente para definir la controversia. 7) La sentencia carece de lógica al señalar que “el actor formuló la excepción de pago” porque como actor no podía excepcionar y además, es cuestionable que se hubiera dictado la sentencia de primera instancia por parte de solo dos magistrados debido al impedimento de una de las integrantes de la Sala, no se acudió a designar conjuez y el parentesco de la magistrada impedida con un directivo de EIS Cúcuta pudo comprometer la imparcialidad durante el trámite del proceso.

6. Oposición al recurso La demandada insistió en que no incumplió el contrato y le pagó al contratista $606.914.276 y, agregó, que el demandante no identificó a lo largo del proceso cuáles fueron las presuntas obras ejecutadas no pagadas y quién las autorizó.

Insistió en que el actor no recurrió el acto de liquidación lo que debe interpretarse como conformidad con lo resuelto (fl. 351 cdno ppal).

II. CONSIDERACIONES

1. Objeto de la controversia La demandante pretende que se declare incumplida a la demandada por no pagarle unas obras y trabajos presuntamente ejecutados por ella y, en subsidio reclama que se declare que sufrió un daño por no recibir esos pagos y que este le sea indemnizado o que se declare que existió enriquecimiento sin causa; sin

embargo, la demanda no identificó con claridad cuáles fueron esas obras, tampoco precisó si estas tenían o no respaldo contractual y se limitó a indicar que realizó movimientos de tierra, que inicialmente no fueron previstos, para poner en funcionamiento una celda del relleno y, luego, aludió a un contrato adicional sin precisar si este cubría esos trabajos en forma total o parcial. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones por ausencia de prueba del incumplimiento y de las condiciones para reconocer prestaciones sin contrato y, la apelación insiste en las pretensiones con los argumentos ya referidos. Lo expuesto impone (i) determinar el alcance del contrato para efectos de precisar si se evidencia el incumplimiento alegado y (ii) definir las pretensiones subsidiarias primera y segunda que el tribunal dejó de resolver, así como la tercera fundada en el presunto enriquecimiento sin causa de la contratante, para lo cual se analizará si se dan los supuestos para que proceda el reconocimiento de esos presuntos trabajos. De otra parte, contrario a lo estimado por el a quo la Sala no considera que tuviera que formularse expresamente un cargo de violación de la ley contra el “acto de liquidación” porque el contrato fue celebrado en diciembre de 1994 cuando ya estaba vigente la Ley 142 de 1994 que le asignaba un régimen de derecho privado y, por ende, este no tiene el alcance de un verdadero acto administrativo; del análisis integral de la demanda logra colegirse que lo cuestionado por la actora es en sí mismo el contenido de la liquidación porque, a su juicio, no incluyó la totalidad de los reconocimientos a los que tenía derecho; en esa perspectiva, de

acreditarse que se dejaron de reconocer sumas a las que tenía derecho el accionante nada obsta para que se resuelva sobre estas. En ese contexto la Sala confirmará la sentencia adversa a las pretensiones porque (i) no encuentra acreditado el incumplimiento del contrato porque no se aportaron al proceso los pliegos de condiciones ni la propuesta del contratista, de modo que no es posible determinar de manera precisa las obligaciones de las partes y (ii) tampoco encuentra posible reconocer obras adicionales porque no hay prueba de que hubieran sido pactadas, autorizadas y ejecutadas otras distintas a las del contrato adicional no. 1 que fueron debidamente reconocidas; (iii) finalmente, se desecharán las pretensiones subsidiarias que tienen sustento extracontractual porque la fuente de lo reclamado es un contrato. El análisis de fondo se dividirá en dos partes para resolver primero (i) las pretensiones principales sobre incumplimiento del contrato para verificar si se dejaron de reconocer prestaciones pactadas y ejecutadas; (ii) en la segunda parte, se sustentarán las razones por las que las pretensiones subsidiarias carecen de vocación de prosperidad. Finalmente, (i) respecto del reparo relativo a la conformación de la Sala de decisión que resolvió el caso en primera instancia y al momento en que se planteó un impedimento en primera instancia, basta con señalar que ello corresponde a presuntas irregularidades en el trámite que no fueron alegadas como causal de nulidad y, en tal virtud quedaron saneadas; por no tratarse de reparos con la decisión impugnada no podrían ser abordados en esta instancia. (ii) El yerro puramente formal del tribunal al decir que la excepción de pago la planteó la actora carece de mérito para cuestionar la decisión apelada porque no hay duda

de la parte que formuló la excepción y que fue resuelta conforme a ello.

2. Pretensiones principales. El presunto