CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1999-00591-01(41650)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano sindicado del delito de peculado por apropiación y falsedad en documento público. Absuelto por carencia probatoria COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 22 de septiembre de 2010, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa / CADUCIDAD DE LA

ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984 , en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra- . En el sub examine, la responsabilidad administrativa impetrada en la demanda se origina en los daños que se alegaron

sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad a que fue sometido el señor Miguel Ángel Ortega Boada en dos períodos distintos, el primero, entre el 16 de diciembre de 1993 y el 22 de agosto de 1994 y, el segundo, entre el 6 de septiembre de 1994 y el 16 de diciembre de 1996, fecha en la que obtuvo la libertad ante la decisión proferida el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el sentido de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, que resolvió absolverlo de los delitos de peculado por apropiación en detrimento de la Administración Pública, en concurso con el de falsedad ideológica en documento público. Obra en el expediente certificación suscrita por el Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, según la cual, el 21 de mayo de 1997 quedó ejecutoriada la providencia de 16 de diciembre de 1996, que absolvió al actor de toda responsabilidad penal, por lo que al haberse presentado la demanda el 20 de mayo de 1999, resultaría que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136

DAÑO ANTIJURÍDICO - Acreditación / CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Regulación normativa / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO APLICABLE A CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carácter objetivo Valorado en conjunto el material probatorio que antecede, ha de decirse que está

suficientemente acreditado que el señor Miguel Ángel Ortega Boada fue procesado penalmente y, como consecuencia de ello, privado de su libertad por disposición de la Fiscalía General de la Nación en dos períodos distintos en detención domiciliaria, el primero, entre el 16 de diciembre de 1993 y el 22 de agosto de 1994 y, el segundo, entre el 6 de septiembre de 1994 y el 16 de diciembre de 1996, fecha en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta lo absolvió de los cargos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, aludiendo a la aplicación del principio in dubio pro reo, no obstante lo cual encuentra la Sala que en realidad la mencionada absolución se edificó en la carencia de prueba sobre la responsabilidad del sindicado en las aludidas conductas penales.(…) la Sala estima necesario reiterar que, aún en los casos de privación injusta de la libertad proveniente de causas ajenas a las enunciadas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 o por aplicación del principio in dubio pro reo, el régimen de responsabilidad aplicable según la postura mayoritaria de la Sección es de carácter objetivo, bajo el cual se atiende exclusivamente al daño antijurídico producido, por tanto, basta demostrar éste último para endilgar la responsabilidad de la Administración en razón a que quien lo padeció no estaba en la obligación de soportarlo -en este caso el daño producto de la privación de la libertad- .

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

CAUSAL EXIMENTE O EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Hecho de un tercero / HECHO DE UN TERCERO - No operó. La Fiscalía General de la Nación fue la entidad responsable del daño causado al ahora demandante Conviene precisar que la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero no ha operado en el sub examine, pues si bien se tiene plenamente acreditado en el plenario que la investigación tuvo su origen en el informe presentado por un funcionario investigador de TELECOM, lo cierto es que fueron las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación las que determinaron, finalmente, la privación injusta de su libertad, circunstancia por la que forzoso viene a ser que la responsabilidad por el daño irrogado radique únicamente en esa entidad .La misma consideración le merece a la Sala la actuación de la Rama Judicial, toda vez que la limitación a la libertad del demandante cesó cuando la actuación se hallaba en etapa de juicio, vale decir, cuando la situación jurídica del procesado ya no debía ser resuelta por la entidad investigadora sino por un juez de la República, como en efecto ocurrió en virtud del fallo absolutorio, debiéndose reiterar en consecuencia que la responsabilidad sólo resulta predicable respecto de la Fiscalía General de la Nación. TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Actualización de condena / TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Actualización de condena / VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - El juez de primera

instancia profirió fallo ultra petita. El Tribunal ad quem modifica la providencia y concede lo solicitado en el libelo de la demanda Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, en la sentencia de primera instancia se condenó a la entidad demandada a pagar a favor del señor Miguel Ángel Ortega Boada la suma de $ 51’344.787,09, cifra que debe actualizarse aplicando la fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente al 22 de septiembre de 2010, fecha de la sentencia de primera instancia y, como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia, así: Ra = Rh índice final (enero 2017 - 134.76) índice inicial (septiembre de 2010 – 104.44) (fecha sentencia 1ª instancia) Ra = $51’344.787,09 134.76 104.44 Ra = $ 66’250.703,83. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en la sentencia de primera instancia se condenó a la entidad demandada a pagar a favor del señor Miguel Ángel Ortega Boada la suma de $ 58’387.964,59, cifra que debe actualizarse aplicando la fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente al 22 de septiembre de 2010, fecha de la sentencia de primera instancia y, como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia, así: Ra = Rh índice final (enero 2017 - 134.76) índice inicial (septiembre de 2010 – 104.44) Ra = $58’387.964,59

134.76 104.44 Ra = $ 75’338.587,78 Total indemnización de perjuicios materiales. Ciento cuarenta y un millones quinientos ochenta y nueve mil doscientos noventa y un pesos con sesenta y un centavos ($141’589.291,61).(…) en las pretensiones de la demanda se solicitó la suma de $57’552.626 por este rubro, es decir, que se incurrió, por parte del juez de primera instancia, en un fallo ultra petita y, por ende, en una violación del principio de congruencia de la sentencia, lo cual habilita al juez de segunda instancia a ocuparse del tema; no obstante que ello no haya sido –como en efecto no lo fue– objeto del recurso de apelación. la Sala modificará en este punto la sentencia recurrida y se reconocerá la suma solicitada en la demanda, la cual será actualizada de la siguiente manera: Ra = Rh ($57’552.626) índice final – enero /17 (134.76) índice inicial – mayo/99 (55.44) Como consecuencia, se reconocerá la suma de $139’895.235,92 a favor del señor Miguel Ángel Ortega Boada, por concepto de perjuicios materiales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00591-01(41650)

Actor: MIGUEL ÁNGEL ORTEGA BOADA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO-RAMA

JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas. Privación injusta de la libertad / Reiteración jurisprudencial / Falso in dubio pro reo – Responsabilidad Objetiva / El juez de primera instancia incurrió en un fallo ultra petita y, por ende, en una violación del principio de congruencia de la sentencia, lo cual habilita al juez de segunda instancia a revisar y modificar la condena impuesta, no obstante que ello no haya sido objeto del recurso de apelación. En virtud de la prelación dispuesta por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Acta del 25 de abril de 2013 y comoquiera que la presente providencia comporta la reiteración de la jurisprudencia en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 22 de septiembre de 2010, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “1) DECLARAR PROBADA la excepción de INDEBIDA REPRESENTACIÓN POR PASIVA propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. DECLARAR NO PROBADA la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA propuesta por la NACIÓN – RAMA JUDICIAL. 2) DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta de la libertad del señor MIGUEL ÁNGEL ORTEGA BOADA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 3) CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, por concepto de indemnización de PERJUICIOS MORALES, las siguientes sumas de dinero: A favor de MIGUEL ÁNGEL ORTEGA BOADA una suma equivalente en pesos a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A favor de su esposa, CLEOTILDE VILLAMIZAR MONTES una suma equivalente en pesos a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A favor de sus padres, JOSÉ DE JESÚS ORTEGA y MARÍA DELIA BOADA, una suma equivalente en pesos a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos. A favor de su hermano, HOMERO ORTEGA BOADA, una suma equivalente en pesos a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4) CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ORTEGA BOADA, por concepto de indemnización de PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE, la suma de cincuenta y un millones trescientos cuarenta y cuatro mil setecientos ochenta y siete pesos con nueve centavos ($51’344.787,09), según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 5) CONDENAR condicionalmente a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ORTEGA BOADA, por concepto de indemnización de PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE, la suma de cincuenta y ocho millones trescientos ochenta y seis mil novecientos sesenta y cuatro pesos con cincuenta y nueve centavos ($ 58’387.964,59), cuando allegue certificación del NO PAGO por parte de TELECOM de los salarios dejados de percibir durante los cuatro años que estuvo suspendido del cargo de Profesional No. II, Gerente Local de Pamplona, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 6) ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que de la suma que deba cancelar a la parte demandante por concepto de esta sentencia, deduzca el 2%, por concepto de arancel judicial, el cual deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales que para el efecto tiene esta corporación, indicando el número del presente proceso y que es por concepto de arancel judicial, de lo cual deberá allegar la respectiva constancia. 7) LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A, para lo cual se expedirán copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995, modificado por el artículo 1° del Decreto 4689 de 2005. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. 8) En el evento de no ser apelada la presente providencia, súrtase el grado

de consulta, de conformidad con el artículo 184 del C.C.A. 9) Devolver a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente si lo hubiere. 10) Una vez en firme ARCHÍVESE, previa las anotaciones secretariales”.

I. ANTECEDENTES En escrito presentado el 20 de mayo de 19991, por intermedio de apoderado judicial, los señores Miguel Ángel Ortega Boada, Cleotilde Villamizar Montes, José de Jesús Ortega Guerrero, María Delia Boada Laguado y Homero Ortega Boada, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho - Rama Judicial1 Folio 27 del cuaderno principal.

Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la totalidad de los perjuicios a ellos causados con motivo de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el primero de los mencionados, dentro de un proceso penal adelantado en su contra. Solicitaron los demandantes, consecuencialmente, que, a título de indemnización, se reconocieran por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente a dos mil (2.000) gramos de oro, para cada uno. Igualmente, se reconociera a favor del señor Miguel Ángel Ortega Boada, por concepto de indemnización de perjuicios materiales, la suma de $ 57’552.626. Como fundamentos de hecho de las pretensiones narró la demanda, en síntesis, que Miguel Ángel Ortega Boada fue nombrado en TELECOM en el cargo de Profesional II, el cual desempeñó en el municipio de Pamplona desde el 1 de

abril hasta el 22 de septiembre de 1993. Según se afirmó en el libelo, el Director de la Oficina de Control Interno de TELECOM presentó un informe a la Jefatura de la División de Investigaciones Administrativas de la entidad, sobre presuntas diferencias entre los “ingresos en libros y los abonos gravados”, razón por la cual dio inicio a un proceso disciplinario en contra de varios funcionarios, entre ellos, de Miguel Ángel Ortega Boada. Indicó la demanda, asimismo, que TELECOM formuló en su contra denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por el punible de peculado por apropiación y falsedad en documento público, motivo por el cual la Fiscalía Seccional Unidad Primera de Delitos contra el Patrimonio Económico profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Se aseguró en la demanda que TELECOM, mediante Resolución No. 7019 de 22 de septiembre de 1993, separó al actor del cargo de Profesional II y le suspendió el pago de su remuneración mensual. Señaló el libelo que el 6 de septiembre de 1995 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de Ortega Boada como presunto coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público. Se expuso, además, que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta dictó el 16 de diciembre de 1996 sentencia absolutoria a favor del actor, la cual fue confirmada mediante providencia de 16 de diciembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. La demanda así presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Norte

de Santander mediante auto del 30 de julio de 20092, providencia que se notificó en debida forma a las demandadas3 y al Agente del Ministerio Público4. El Ministerio de Justicia y del Derecho contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en ella. Argumentó, básicamente, que no tenía la representación de la Rama Judicial, pues de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, ella radicaba en cabeza de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, razón por la que propuso la excepción de “Indebida representación por pasiva”5. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación acudió oportunamente a dar contestación a la demanda y se opuso a todas y a cada una de las pretensiones. 2 Folio 63 del cuaderno principal. 3 La notificación a la Fiscalía General de la Nación se llevó a cabo el día 9 de septiembre de 1999 (folio 64 del cuaderno principal). La notificación a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se llevó a cabo el día 29 de octubre de 1999 (folio 64 del cuaderno principal). La notificación del Ministerio de Justicia y del Derecho se llevó a cabo el día 12 de octubre de 1999 (folio 63 reverso del cuaderno principal). 4 La notificación al Ministerio Público se llevó a cabo el día 18 de agosto de 1999 (folio 63 reverso del cuaderno principal). 5 Folios 75 a 80 del cuaderno principal. Indicó que de las decisiones tomadas por la Fiscalía Seccional de Cúcuta –

Unidad de Administración Pública, dentro de la investigación penal adelantada en contra de Miguel Ángel Ortega Boada, se podía establecer la existencia de un eximente de responsabilidad a favor del Estado, toda vez que su actuación nació a consecuencia de una denuncia instaurada por un tercero, esto es, por el funcionario investigador adscrito a TELECOM. De igual forma, señaló que el señor Ortega Boada fue exonerado en aplicación del principio in dubio pro reo, el cual no se encontraba dentro de los casos consagrados en el artículo 414 del C.P.P, para que procediera la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por privación injusta de la libertad6. La oposición de la Rama Judicial se encaminó a desvirtuar la responsabilidad atribuida en su contra, para lo cual afirmó que el señor Miguel Ángel Ortega Boada no fue absuelto porque fuese inocente, sino ante la imposibilidad de eliminar la duda en esa etapa, y en consecuencia, el juez no tuvo otra alternativa que dar aplicación al principio in dubio pro reo, luego no podía predicarse que hubo privación injusta de la libertad al no estructurarse ninguno de los presupuestos de la responsabilidad objetiva de que trata el artículo 414 del C.P.P. Añadió que la responsabilidad del Estado y sus agentes no radicaba en el hecho de que el juzgador hubiera absuelto al sindicado, sino que se le hubiera causado un daño antijurídico por actos arbitrarios o ilegales, lo cual no ocurrió en el presente caso. Formuló la excepción de “caducidad de la acción de reparación directa”, por

cuanto la última providencia emitida dentro del proceso penal data del 16 de abril de 1997 y al interponerse la demanda el 20 de mayo de 1999, imponía concluir que los dos años de que trata el artículo 136 del C. C. A. estaban superados7. 6 Folios 90 a 105 del cuaderno principal. 7 Folios 135 a 149 del cuaderno principal. Mediante auto de 13 de febrero de 20018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander abrió el proceso a pruebas y, una vez vencido este periodo, a través de providencia de 5 de julio de 20059 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En sus alegatos, la parte actora reiteró los argumentos de la demanda y afirmó que las providencias de primera y segunda instancia, por medio de las cuales se absolvió de responsabilidad penal al aquí demandando, demostraban que nunca estuvo comprometido en los cargos por los cuales fue procesado al no haberse demostrado, por ningún medio de prueba, que estuviera involucrado en sustracción o apoderamiento de dinero alguno de TELECOM10. La señora Cleotilde Villamizar Montes, a través de apoderado judicial, manifestó que se encontraba demostrada la relación jurídico – laboral del afectado con la empresa TELECOM para la cual trabajaba y de la que fue desvinculado con ocasión del proceso penal en su contra, así como que con la conducta de las demandadas le causaron graves perjuicios de índole material y moral por los cuales debía ser indemnizada, pues se causaron cuando era esposa de la víctima

directa11. La Fiscalía General de la Nación aseveró que inició la correspondiente investigación penal en contra del actor, por existir indicios y testimonios que lo vinculaban con la realización del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público, hechos que afectaban el prestigio de la Administración Pública, pues se investigaba unas conductas que afectaban el erario público y comprometían la fe pública. Alegó, asimismo, que la decisión por la cual se absolvió al sindicado de toda responsabilidad no se dictó porque hubiesen aparecido pruebas que en forma contundente demostraran la inocencia del sindicado, sino que dentro de la 8 Folios 180 a 182 del cuaderno principal. 9 Folio 520 del cuaderno principal. 10 Folios 537 a 545 del cuaderno principal. 11 Folios 534 a 536 del cuaderno principal. investigación penal no existían las pruebas suficientes que hubieran permitido dictar sentencia condenatoria y, ante la falta de certeza necesaria, se impuso su absolución en aplicación del principio de presunción de inocencia12. Por su parte, la Rama Judicial sostuvo que la privación de la libertad del señor Miguel Ángel Ortega Boada estuvo fundamentada en serios elementos probatorios, los cuales permitían concluir que se daban los requisitos necesarios para adelantar en su contra el correspondiente proceso penal. En su concepto, el Procurador Delegado, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, solicitó denegar las súplicas de la demanda, dado que el implicado en el proceso penal tenía el deber

jurídico de soportar el proceso penal que se adelantó en su contra y por ende, el daño o perjuicio que pudo haber sufrido por la vinculación al mismo, no ostenta el carácter de antijurídico, puesto que existían elementos de convicción graves que comprometían su responsabilidad en los hechos punibles, sin que se pudiese establecer la presencia de circunstancias excluyentes de responsabilidad13. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, profirió sentencia el 22 de septiembre de 2010, en los términos transcritos al inicio de esta sentencia. Consideró el a quo que el Ministerio de Justicia y del Derecho no estaba legitimado en la causa por pasiva, en atención a que los fundamentos fácticos de la demanda se dirigían a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, entidad que contaba con autonomía administrativa y presupuestal, así como con personería jurídica para representarse por sí misma en el proceso. 12 Folios 561 a 570 del cuaderno principal. 13 Folios 548 a 559 del cuaderno principal. En cuanto al fondo del asunto, consideró que se encontraban acreditados los elementos que estructuraban la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, toda vez que el actor fue absuelto por no estar demostrado que cometió el hecho punible y, aunque se hubiera presentado como aplicación del principio in dubio pro reo, los efectos jurídicos conducían a la misma consecuencia, que la detención se califique como injusta. A juicio del Tribunal, las actuaciones que llevaron a la privación injusta de la

libertad del hoy actor fueron las proferidas exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación, quien a través de sus delegadas tomó esas medidas sin el suficiente respaldo probatorio, tal como lo determinaron los jueces penales competentes que absolvieron al actor de toda responsabilidad penal14.

I.II. EL RECURSO DE APELACION

1. El recurso de la Fiscalía General de la Nación De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia, al considerar que su actuación no fue desproporcionada o arbitraria, pues la providencia por medio de la cual se impuso al actor medida de aseguramiento de detención preventiva estuvo fundamentada en serios elementos probatorios allegados a la investigación, los cuales también permitieron que se profiriera en su contra resolución de acusación.

Indico, también, que para dictar la medida de aseguramiento no era necesario que en el proceso existieran pruebas generadoras de certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues ese grado de convicción sólo era necesario para proferir sentencia condenatoria15. 14 Folios 582 a 601 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 617 a 625 del cuaderno del Consejo de Estado.

2. El trámite de segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo a través de auto de 25 de julio de 201116 y fue admitido por esta Corporación el 12 de octubre de la misma anualidad17. Posteriormente, mediante providencia de 11 de noviembre de 201118 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la

presente acción19. El Ministerio Público manifestó que en el presente caso se configuraron los presupuestos necesarios para derivar la responsabilidad deprecada, toda vez que la Fiscalía General de la Nación nunca pudo demostrar que el actor transgredió normas disciplinarias o penales por posibles diferencias contables entre lo reportado en los libros y los abonos gravados, lo cual constituyó la causa eficiente de la investigación que se inició en su contra y que obedeció a una simple sospecha en razón de su cargo y las funciones desempeñadas como cajero20. La parte demandante y la Rama Judicial guardaron silencio en esta etapa procesal. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 16 Folio 675 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Folios 680 a 681 del cuaderno del Consejo de Estado. 18 Folios 683 del cuaderno del Consejo de Estado. 19 Folios 684 a 693 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folios 695 a 711 del cuaderno del Consejo de Estado.

1. Competencia La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 22 de septiembre de 2010, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación21.

2. Ejercicio oportuno de la acción En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 198422, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-23. En el sub examine, la responsabilidad administrativa impetrada en la demanda se origina en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad a que fue sometido el señor Miguel Ángel Ortega Boada en dos períodos distintos, el primero, entre el 16 de diciembre de 1993 y el 22 de agosto de 1994 y, el segundo, entre el 6 de septiembre de 1994 y el 16 de diciembre de 1996, fecha en la que obtuvo la libertad ante la decisión 21 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. 22 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 la Ley

1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 23 Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp: 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), Consejero Ponente (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez. proferida el Tribunal Superior del Distrito Jud