CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1999-00889-01(41678)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Daños derivados de la administración de justicia / DAÑOS OCASIONADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De persona sindicada de delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Por atipicidad de la conducta / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Culpa exclusiva y determinante de la víctima [E]n el proceso se encuentra demostrado que el demandante estuvo privado de la libertad en centro carcelario desde el 30 de enero hasta el 25 de febrero de 1997, cuando recobró su libertad luego que le fuera concedida la libertad provisional el día 21 del mismo mes y año. De igual forma, está probado que la investigación penal llevada a cabo contra el demandante por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años culminó con preclusión de la investigación, la cual fue emitida en la fecha el 27 de agosto de 1997 y cuyo fundamento fue la atipicidad de la conducta desplegada por el actor. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configura por la existencia de daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración. Daño antijurídico e imputación a la Administración / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Su calificación deriva de que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio / DAÑO ANTIJURÍDICO - Si no se evidencia su existencia no es dable su indemnización por el Estado / IMPUTABILIDAD - Atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO - Se da por falla del servicio, riesgo excepcional o desigualdad de las personas frente a las cargas públicas [L]a responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a

una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. DERECHO A LA LIBERTAD - Carácter fundamental. Sólo puede restringido en casos excepcionales / DERECHO A LA LIBERTAD - Se genera daño antijurídico cuando se priva a persona inocente / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se entiende como daño que no se está en el deber de soportar salvo que exista una causa jurídica que le imponga tal carga Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión

de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPosiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Fundada en error judicial al producirse detención ilegal o captura sin que se evidenciase situación de flagrancia / POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se iniciaba y adelantaba investigación penal por parte de la autoridad judicial fundamentada en error judicial / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Teoría subjetiva o restrictiva La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado

por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, CP. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición jurisprudencial del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición jurisprudencial. Aplicación de los supuestos contemplados en el Código de Procedimiento Penal vigente / ERROR JURISDICCIONAL - Cuando la situación no se ajustaba a los supuestos contemplados en la ley la carga procesal recaía en el actor debiendo demostrar detención injusta En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Reiteración jurisprudencial / TERCERA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL - Lo que compromete la responsabilidad del Estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la

antijuridicidad del daño sufrido por la víctima en tanto no tiene la obligación jurídica de soportarlo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando proceso penal termina con sentencia absolutoria o preclusión, incluso en casos de in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la medida de aseguramiento cumpla con las exigencias legales En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a las causales previstas en la norma / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando se produce intramural, domiciliaria, o por limitaciones para salir del país o cambiar de domicilio En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar

de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Para su procedencia es menester la valoración de la conducta de la víctima / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No es procedente si se evidencia dolo o culpa grave de la víctima en la comisión del daño censurado / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Es deber del Estado su reconocimiento al particular condenado, siempre que no esté en el deber de jurídico de soportarlo Pese a lo anterior, no debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de las causales eximentes de responsabilidad patrimonial del Estado, consultar sentencias de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, CP. María Elena Giraldo Gómez; de 20 de abril de 2005, Exp. 15784, CP. Ramiro Saavedra Becerra y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Inexistente al no evidenciarse privación injusta de la libertad / CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - La conducta del demandante fue determinante para que se adelantara investigación en su contra y sufriera el daño que padeció / HECHO DE LA VICTIMA - Se demostró existencia de elementos probatorios e indicios graves de participación del demandante en las conductas punibles investigadas / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Constituyó una carga que el demandante se encontraban en el deber jurídico de soportar [L]as actuaciones desplegadas por el demandante, consistente en ser cliente de José Hugo Guerrero Granados, su amigo y quien conectaba a amigos suyos para que tuvieran encuentros sexuales con menores de edad que ofrecían favores de esta índole a cambio de dinero y que eran conseguidos por un proxeneta, lo cual quedó demostrado al probarse sus encuentros con C. y J.A.G.M., como se demostró en el proceso penal, fueron situaciones que dieron origen, direccionaron la investigación y conllevaron a su captura y la imposición de la medida de aseguramiento, siendo ello apenas razonable cuando se trata de actuaciones reprochables por parte del actor y que si bien no constituyeron delito, pues se acotó que el menor J.A.G.M. tenía 14 años cuando se involucró con Otero Rodríguez, el hecho de ser cliente del “negocio” de Guerrero Granados, en el cual le proveían de menores de edad que se prostituían, adolece de legalidad, pues es distinto mantener relaciones sexuales consentidas con un mayor de 14 años y otra

solicitar servicios sexuales pagados por parte de menores de edad. (…) En estas condiciones, se tiene que el daño antijurídico es imputable al demandante, pues la culpa exclusiva de la víctima se presenta como elemento determinante para que se concrete la exoneración de responsabilidad de la demandada a pesar de que en los casos de privación injusta de la libertad opera un régimen objetivo, pues fue la actuación gravemente culposa de Hernando Otero Rodríguez la que dio lugar a que se iniciara la investigación penal en su contra y la consecuente imposición de la medida de aseguramiento. (…) En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por encontrarse configurados los presupuestos de la culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00889-01(41678)

Actor: HERNANDO OTERO RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: La responsabilidad

patrimonial del Estado derivada de actos ejecutados por la administración de JusticiaLos presupuestos generales para configurar la responsabilidad Estatal. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander el 14 de diciembre de 20103, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 25 de agosto de 19994, Hernando Otero Rodríguez, José de Jesús Otero Rondón, Leopoldina Rodríguez de Otero, Esperanza Otero Rodríguez y Edwar Hernando Herrera Otero, obrando en nombre propio y mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declaren administrativa y 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls. 329-333 C.P. 3 Fls. 314-326 C.P 4 Fls. 6-19 C.1 extracontractualmente responsables a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la

libertad de Hernando Otero Rodríguez, y que, en consecuencia, sean condenadas a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios materiales, para la víctima directa, a título de daño emergente, la suma de $10’000.000.oo por concepto de pagos de honorarios de abogado y $5’.000.000.oo por “gastos de viaje, traslados, etc.” y como lucro cesante, $90’000.000.oo “en cuanto a la pérdida de su capacidad laboral”.” Por perjuicios morales, mil gramos oro para cada uno de los accionantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones5

El señor Hernando Otero es médico y durante su desempeño profesional fue una persona admirada y querida por sus clientes, pacientes y amigos. El 1 de febrero de 1997 rindió indagatoria en la Fiscalía 1ª de la Unidad de Vida de Cúcuta, “por unas acusaciones temerarias que le hicieron, estando enfermo y enyesado como consecuencia de la destrucción del calcáneo izquierdo y fractura del calcáneo derecho de los pies”. Al ser interrogado por respecto al motivo por el cual era investigado, “contestó afirmativamente, pues ya había sido enterado por los noticieros radiales, televisivos y periódicos, antes que por la Fiscalía, sobre las sindicaciones que le realizaban como integrante de una banda de corruptor (sic) de menores de la ciudad de CÚCUTA”. El actor “se sinceró con los funcionarios de la Fiscalía y aceptó su condición de “gay”, pero también, sostuvo que las relaciones que él mantenía eran de carácter monógama, es decir, tenía un compañero permanente, quien es mayor de edad y

que por lo tanto hacía vida sexual solamente con ese compañero y que se respetaban mutuamente”. 5 Fls. 7-8 C.1 El 27 de agosto de 19997, la Fiscalía Seccional Única del municipio de Los Patios Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de la localidad, precluyó la instrucción a favor de demandante, “quien en ese momento dejó la parte judicial, para verse enfrentado a las sindicaciones de orden moral por parte de la sociedad y del público en general, ya que su nombre nunca fue, ni será limpiado por las personas encargadas de difamar de él, por lo tanto los perjuicios irrogados en contra suya y de su familia son inconmensurables”.

3. El trámite procesal Admitida la demanda6 y notificadas las demandadas de la existencia del proceso, éstas le dieron respuesta al escrito demandatorio7; la Rama Judicial adujo que no tuvo incidencia alguna en los hechos narrados y la Fiscalía manifestó haber actuado en cumplimiento de sus funciones, alegando hecho de un tercero por cuanto la investigación se adelantó con fundamento en prueba testimonial.

Decretadas y practicadas las pruebas8, se corrió traslado para alegar9, oportunidad que aprovecharon la Rama Judicial10 y la Fiscalía General de la Nación11, las cuales reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda y el Ministerio Público12, que solicitó que no se accediera a las pretensiones de la parte actora.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2010, decidió negar las súplicas de la demanda, señalando

que si bien al actor le fue impuesta medida de aseguramiento, “la persona que es privada de la libertad debe asumir los efectos nocivos de esta circunstancia 6 Fl. 25 C.1. 7 Fls. 35-49 y 56-67 C.1. 8 Fls. 79-80 C.1. 9 Fl. 187 del C.1. 10 Fls. 188-190 C.1 11 Fls. 284-287 C.1. 12 Fls. 200-210 C.1 cuando se demuestra que la misma provino de sus propios actos”, resaltando que en el proceso penal quedó demostrado que el señor Otero Rodríguez mantuvo relaciones sexuales con J.A.G.M., quien al momento de ocurrencia de los hechos tenía 14 años, “lo cual encaja en el tipo penal del 303 (sic) de la Ley 100 del 1980 Código Penal vigente para la época de los hechos” y que además “el señor HERNANDO OTERO RODRÍGUEZ mediante su conducta vulneró los bienes jurídicos de la seguridad pública, la libertad y el pudor sexual, pues en vista de su capacidad intelectual conocía la ilicitud del hecho, esto permite inferir que basado en la experiencia judicial y el sentido común, el señor HERNANDO OTERO RODRÍGUEZ tenía la responsabilidad en el hecho que se le endilgaba”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, expresando que el a quo incurrió en una intromisión “en el sentido de indicar, que si bien el Fiscal de la época, consideró que debía ser

absuelto el sindicado, para el juez administrativo, quien no ejerce una especialidad de carácter penal, tiende a darle una responsabilidad criminal”, introduciéndose en el ámbito penal “dándole una órbita que tiene a dejar perplejos a todas las partes, en especial porque se aparta de la normatividad invocada”. Manifestó que con las pruebas aportadas al proceso se determinó que el actor no tuvo responsabilidad alguna en los delitos imputados y que la investigación fue el resultado de una denuncia temeraria interpuesta en su contra, motivo por el cual le fue decretada la preclusión de la investigación, puntualizando que “si el funcionario que dirigió el proceso penal al ordenar la cesación de procedimiento a favor del demandante por la apreciación de la prueba, en el proceso contencioso administrativo, no se le puede invertir y darle el efecto dañino contra una persona que al final resultó favorecida penalmente”. Expuso que los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes fueron debidamente acreditados, alegando también que hubo mora, extralimitaciones y desidia de los funcionarios del Estado “toda vez que es inconcebible la ligereza con la que actuaron y como se manejaron esas diligencias en contra del actor”, pudiendo haber tomado decisiones más expeditas y ordenar la libertad inmediata e incondicional del entonces procesado, ya que debió prevalecer lo sustancial sobre lo formal.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto en este asunto.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”13. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede

ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo14 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 13 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 14 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la

libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial15. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”16. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”17

15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,18-19 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”20 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una

persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. 18 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 19 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una

persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea in