CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1999-00894-01(39027)-2016

ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA - Por enriquecimiento sin causa / ACTIO IN REM VERSO – Inexistencia de contrato / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSAPor sustracción de cheques por terceros / ACTIO IN REM VERSORequisitos La Sala precisó que en estos casos la acción de reparación directa no podría ejercerse con una finalidad indemnizatoria, sino únicamente restitutoria, por lo que el demandante, en el evento de prosperarle sus pretensiones, sólo tendría derecho al monto del enriquecimiento (…) la acción de reparación directa incoada por la demandante era la procedente y, en consecuencia, la Sala analizará si se cumplen o no los supuestos para que se configure un enriquecimiento sin causa. (…) En ese orden, no es posible alegar la existencia de un enriquecimiento sin causa cuando quien lo padece ha dejado transcurrir la oportunidad para ejercer otras vías de demanda, o cuando pretende evadir los requisitos que deben reunirse para el ejercicio de otro tipo de acciones.(…) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - No se configuró por no existir contrato entre el municipio y el banco La Sala advierte que no se cumplen varios de estos supuestos y, por lo tanto, no se configura el enriquecimiento sin causa invocado por la sociedad actora.(…) la Sala concluye que, en este caso, no se cumple la totalidad de los supuestos requeridos para tener por configurado el enriquecimiento sin causa invocado por la sociedad actora; lo cual no obsta para que, en aplicación del principio iura novit curia, se examine si hay lugar a declarar la responsabilidad del municipio demandado por cuenta de los hechos indicados en la demanda.(…). De donde se

tiene que, por cuenta de la ausencia o inoperancia de controles en la guarda de los cheques de sus cuentas corrientes y de los sellos utilizados para validarlos, la sociedad actora contribuyó, de manera determinante, en la causación del detrimento patrimonial que habría padecido pues, de haberlos ejercido, este último no se hubiere concretado. (…) el menoscabo se produjo en el momento en que Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. perdió la disposición de los dineros que se encontraban en sus cuentas corrientes, este hecho se consumó con el pago por canje de los cheques que le fueron sustraídos, circunstancia en la cual no se advierte que la participación del agente municipal haya sido determinante. Lo anterior por cuanto si bien es cierto que, como se consideró en el proceso penal, el que el beneficiario de dichos cheques fuere el Convenio Fis Aportes de la Nación del municipio de Ocaña, es decir, una entidad oficial, pudo haber facilitado el pago de los mismos, en el caso del cheque que originó el supuesto detrimento patrimonial susceptible de ser indemnizado, esto es, el de $ 875 000 000 000, queda claro que dicha circunstancia en nada influyó y, por lo tanto, así como se consignó en una cuenta a nombre del municipio, pudo haberse hecho a nombre de cualquier otra persona natural y jurídica, sin que ello hubiere impedido el pago y, por ende, la causación del detrimento. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa para tramitar pretensiones derivadas de enriquecimientos incausados, ver sentencia de unificación de jurisprudencia de 19

de noviembre de 2012, exp 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 831 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 733 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00894-01(39027)

Actor: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER

Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA, NORTE DE SANTANDER Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 15 de abril de 2010, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO A la sociedad actora le fueron sustraídos dos cheques que fueron diligenciados por una suma total de mil quinientos millones de pesos a favor del Convenio Fis

Aportes de la Nación y consignados en cuentas del municipio de Ocaña, Norte de Santander. Luego de ser pagados por canje por los bancos respectivos, el entonces tesorero municipal se aseguró de que se libraran cheques de gerencia a favor de particulares para extraer de las cuentas del municipio la mayoría de las sumas que habían sido irregularmente consignadas. Por estos hechos se adelantaron procesos penales en los cuales resultó condenado, entre otros, el entonces tesorero municipal como autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación en provecho de terceros, a quien también se le condenó a indemnizar civilmente a la sociedad actora. Adicionalmente se adelantaron procesos civiles en contra de los bancos que pagaron los cheques sustraídos, uno de los cuales culminó con sentencia favorable a las pretensiones de la sociedad actora, quien fue indemnizada por ese concepto.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 27 de agosto de 1999 (f. 2-7 c. 1), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P., interpuso demanda contra el municipio de Ocaña, Norte de Santander, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y

condenas:

1. Que se declare que el municipio de Ocaña (Norte de Santander) obtuvo un incremento patrimonial injustificado por la suma de mil quinientos millones de pesos ($ 1 500 000 000).

2. Que se declare que Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P., obtuvo un empobrecimiento correlativo por la suma de mil quinientos millones de pesos ($ 1 500 000 000).

3. Que en consecuencia se condene al municipio de Ocaña a restituir a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P., la suma de mil quinientos millones de pesos ($ 1 500 000 000) como capital.

4. Que se condene al municipio de Ocaña a pagar intereses sobre la suma indebidamente recibida, desde el 18 de mayo de 1999 hasta el día en que efectivamente sea cancelada por el municipio de Ocaña. 1.1. Como fundamento fáctico y jurídico de sus pretensiones, la sociedad actora sostuvo que le fueron sustraídos dos cheques que, después de ser diligenciados por los montos de $ 875 000 000 y $ 625 000 000, fueron consignados en cuentas del convenio fis aportes de la Nación, cuyo titular es la tesorería del municipio de Ocaña. Indicó que este último vio incrementado su patrimonio, sin justa causa, dado que la sociedad no tenía obligación alguna respecto de él.

II. Trámite procesal

2. En escrito de contestación de la demanda el municipio demandado señaló que no tuvo conocimiento de la consignación que fue efectuada a su favor y que no puede obligársele a restituir un dinero que no ejecutó y que no se encuentra en sus cuentas. Insistió en que no es responsable del hurto de los cheques consignados a su favor, ni del menoscabo patrimonial padecido por la actora (f.

32-33 c.1).

3. Dentro del término de traslado especial el Ministerio Público solicitó que se profiriera un fallo inhibitorio por insuficiencia del poder conferido para presentar la demanda, dado que el otorgado se refería, de manera general, a la presentación de una acción de reparación directa para obtener la indemnización por un detrimento patrimonial sin determinar claramente el centro de imputación jurídica, ni el objeto del mandato (f. 143-146 c.1).

4. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas1, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia el 15 de abril de 2010 (f. 607-623 c. ppl.), mediante la cual decidió declarar no probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder y negar las súplicas de la demanda. La decisión se fundó en las siguientes consideraciones: 4.1. La supuesta insuficiencia de poder indicada por el Ministerio Público debió ser advertida con la notificación del auto admisorio de la demanda pues esa es la ocasión para subsanar los defectos meramente formales. Adicionalmente, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, dado que se reconoció personería al abogado de la sociedad actora, no se está frente a la causal de nulidad de ausencia absoluta de poder, por lo que resulta improcedente proferir un fallo inhibitorio. 4.2. Está acreditado el detrimento patrimonial sufrido por la sociedad actora dado que si bien es cierto que, por vía de un proceso judicial y de un contrato de

transacción, aquella logró que el Banco Santander le pagara el detrimento sufrido por cuenta de la sustracción y cobro del cheque de $ 625 000 000, no le fue posible obtener lo mismo respecto del cheque de $ 875 000 000 del Banco de Occidente. Asimismo aunque está demostrado que por cuenta de estos hechos fue condenado penalmente el señor Carlos Alberto Zabala al pago de una multa a favor de la sociedad actora, no está acreditado que esta última haya recibido suma alguna por ese concepto. 4.3. No obstante, no se demostró que el municipio de Ocaña se hubiere enriquecido con los dineros de la sociedad actora; al contrario, está acreditado que 1 El a quo las decretó mediante auto de 24 de abril de 2001, f. 36-37 c.1. fue la asociación delictiva de empleados de la sociedad actora y de un funcionario municipal la que procuró, en su propio provecho, el detrimento patrimonial de aquella. En consecuencia, no es posible atribuir responsabilidad alguna a la entidad pública. 4.4. En el sub examine los hechos dañosos fueron llevados a cabo por particulares y por un empleado municipal que, motu propio, utilizó indebidamente las cuentas del ente territorial para facilitar el hecho punible, circunstancia que configura la causal de exoneración del hecho de un tercero y de culpa personal exclusiva del agente.

5. Contra esta decisión la sociedad actora interpuso (f. 625 c.ppl.) y sustentó (f. 638-640 c.ppl.) recurso de apelación en el cual manifestó que se encuentra perfectamente evidenciado el nexo causal existente entre la conducta del

empleado que cometió el ilícito y el ente territorial demandado, dado que aquel hace parte de este último, así como el hecho de que los dineros sustraídos de las cuentas de su propiedad fueron consignados en cuentas del municipio demandado; razones por las cuales debe declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial de este último. Insistió en que el hecho de que, sin que mediara obligación previa, se hayan consignado dineros de su propiedad en cuentas del municipio constituye un evidente enriquecimiento sin justa causa. Señaló que el empleado público que cometió el ilícito fue designado o nombrado por el representante legal del ente territorial, de modo que este es responsable por las fallas que aquél haya cometido en el ejercicio del cargo.

6. Dentro del término concedido para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, la sociedad actora reiteró, en los mismos términos, lo expuesto en la sustentación de su recurso de apelación (f. 641-643 c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en un proceso que, por su cuantía (f. 5 c.1)2, tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. Al expediente se allegaron múltiples providencias proferidas en el marco de procesos penales, civiles y de responsabilidad fiscal adelantados por cuenta de los hechos que también dieron origen a la presente acción de reparación directa. Al respecto la Sala precisa que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación3,

dichas providencias permiten concluir sobre la existencia de los hechos y sobre la responsabilidad penal, civil o fiscal de quienes fueron procesados, pero ni las decisiones ni sus consideraciones tienen fuerza vinculante en materia de atribución de responsabilidad administrativa por enriquecimiento sin justa causa por cuanto lo esencial en este proceso es que se logren determinar los elementos constitutivos de esta figura, a saber, el aumento patrimonial de la demandada, el detrimento de la demandante y la ausencia de causa4.

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por demostrados los siguientes hechos relevantes: 9.1. Personas no identificadas sustrajeron de las oficinas de la sociedad actora los cheques n.º 672443 y 249345 de cuentas corrientes de propiedad de esta última de los bancos Santander y de Occidente, respectivamente. Estos títulos valores fueron diligenciados posteriormente por las sumas de $ 625 000 000 y $ 875 000 000, a favor del Convenio Fis Aportes de la Nación (providencias proferidas en el proceso penal adelantado por cuenta de los hechos, c.2). 9.2. El 18 de mayo de 1999, los bancos Santander y de Occidente pagaron por 2 La pretensión mayor, correspondiente al pago de la suma de $ 1 500 000 000, supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. Lo anterior por cuanto para 1999, año de interposición de la demanda, el salario

mínimo legal mensual vigente era de $ 236 460, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 118 230 000. 3 Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11582, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 4 Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, exp. 18195, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez; del 28 de enero de 2009, exp. 30340, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 30340; del 3 de mayo de 2001, exp. 12338, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 18 de octubre de 2000, exp. 12707, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 22 de junio de 2000, exp. 12314, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 10 de febrero de 2000, exp. 11582, C.P. María Elena Giraldo Gómez. canje los mencionados cheques. El primero de ellos fue depositado en una cuenta de ahorros del banco Caja Social a nombre de la tesorería del municipio de Ocaña y el segundo en una cuenta corriente de Bancolombia a nombre del municipio de Ocaña FIU (copia de los cheques y de los extractos de las cuentas corrientes, ambas a nombre de la sociedad actora, así como de las certificaciones de las entidades bancarias en las que se hicieron las consignaciones, f. 15-18, 51 y 101 c.1). 9.3. En virtud de las gestiones realizadas por el entonces tesorero municipal, el señor Nicolás Celis Yaruro, las sumas depositadas en las cuentas de la tesorería

municipal de Ocaña fueron retiradas por medio de cheques de gerencia girados a nombre de varias personas, entre ellas, varios empleados del señor Freddy Alonso Sepúlveda Arévalo, cómplice de aquél (sentencia penal condenatoria de 18 de noviembre de 2001 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, confirmada en apelación el 4 de agosto de 2006, c.2). 9.4. El proceso penal adelantado por cuenta de estos hechos culminó con la condena del señor Carlos Alberto Zabala -quien se acogió a sentencia anticipadapor el delito de peculado por apropiación, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta el 3 de marzo de 2000, confirmada en apelación por el Tribunal Superior de Distrito Judicial antes del 4 de julio del mismo año. Lo anterior en consideración a que el señor Zabala fue uno de los destinatarios de los cheques de gerencia a través de los cuales se retiraron de las cuentas del municipio de Ocaña los dineros que habían sido depositados irregularmente y a que se demostró que, en efecto, recibió a título personal y como representante legal de la sociedad Suministros y Servicios, un valor de $ 288 758 000. En la sentencia penal se le condenó a una pena principal de cinco años de prisión y a “una multa igual al equivalente de lo apropiado”; así como al pago del mismo monto a favor de la persona jurídica perjudicada, a título de indemnización. El proceso fue remitido al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga (certificación expedida por el juez tercero penal del

circuito de Cúcuta y copia de la providencia de 3 de marzo de 2000, f. 130-139 c.1). 9.5. Posteriormente se precluyó la investigación a favor de la mayoría de los demás sindicados y, en sentencia de 18 de noviembre de 2004, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta condenó al señor Nicolás Celis Yaruro, a la pena de diez años de prisión y al pago de una multa por más de $ 1 500 000 000, como autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación en provecho de terceros y coautor de los delitos realizados en concurso material y heterogéneo de falsedad en documento privado y uso fraudulento de sello oficial y al señor Fredy Alfonso Sepúlveda Arévalo, como cómplice responsable de la comisión de peculado por apropiación en provecho de terceros, a la pena de cuatro años de prisión, seis meses y a una multa de $ 247 873 500. Adicionalmente y por virtud de la demanda de constitución de parte civil presentada por Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. se les condenó “en concreto y de manera solidaria (…) a pagar a favor de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P., como indemnización por los perjuicios materiales cometidos con la conducta punible (…) tratándose de Celis Yaruro la suma de $ 1 500 000 000 y en cuanto hace a Freddy Alonso Sepúlveda Arévalo, la cantidad de $ 495 747 000,

comoquiera que esta fue la cuantía apropiada con su contribución a título de cómplice” y se dispuso que se remitiera copia de la sentencia al juzgado civil competente para efectos de rematar los bienes embargados y secuestrados, de propiedad del señor Sepúlveda Arévalo. Esta decisión fue confirmada íntegramente en segunda instancia; no obstante, en el marco del recurso extraordinario de casación interpuesto por el señor Sepúlveda Arévalo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 3 de mayo de 2007, declaró prescrita la acción penal derivada de los delitos de falsificación o uso fraudulento de sello oficial y falsedad en documento privado, por lo que ordenó la cesación de procedimiento adelantado por esas conductas y, en consecuencia, redujo la condena impuesta en lo relativo al tiempo de reclusión y a la multa, pero no así en cuanto a la indemnización debida a la sociedad víctima de los hechos. Posteriormente inadmitió el recurso extraordinario de casación (copias de las providencias, f. 242-263 c.1 y c.2). 9.6. También por estos hechos Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P. instauró acciones judiciales en contra de los bancos Santander y de Occidente, en el marco de las cuales el primero de ellos fue condenado a pagar la suma de $ 625 000 000, más los intereses legales moratorios5, suma que canceló 5 En la sentencia de 28 de enero de 2003 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de

Cúcuta, no casada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la providencia de 15 de junio de 2005, se consideró: “la Sala deja sentada la inequívoca conclusión que la falsificación de las firmas registradas en el banco por la demandante en el cheque pagado por la entidad demandada y el que tantas veces hemos citado, era fácilmente detectable, de haber actuado con mayor diligencia por parte de quienes estaban encargados de visar como función profesional las firmas que tenía tal título valor al momento de su cobro, (…) y aparejada a ello, queda también desvirtuada la existencia de tal causal eximente de responsabilidad endilgada al banco, así como tampoco tal componente probatorio fue el idóneo y eficaz para demostrar el supuesto según el cual la parte demandante fue la única culpable del extravío del cheque indebidamente pagado” (f. 358-359 c.2). después de suscribir un acuerdo de transacción. Por otra parte, las pretensiones elevadas en contra del banco de Occidente fueron negadas, luego de que se agotaran todas las instancias judiciales correspondientes6 (comunicación dirigida al a quo por la sociedad actora del 12 de septiembre de 2006, f. 148 c.1 y providencias proferidas en los procesos judiciales enunciados, f. 264-391 c.1). 9.7. La gerencia departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República adelantó una investigación fiscal por la pérdida de los cheques antes mencionados, la cual concluyó con orden de apertura de juicio fiscal, proferida el 16 de junio de 2000. En esta providencia se estableció la presunta responsabilidad fiscal de cuatro empleados de Centrales Eléctricas del Norte

Santander; de los dos bancos que los pagaron y del entonces tesorero del municipio de Ocaña porque, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, este último aprobó las transacciones realizadas para retirar los dineros que habían sido irregularmente depositados en las cuentas del municipio. Recurrida en reposición, la anterior providencia fue modificada en el sentido de desvincular al tesorero en consideración a que: i) él no tenía el recaudo y manejo de los recursos de Centrales Eléctricas del Norte de Santander, ii) la competencia para investigar su responsabilidad fiscal recaía sobre el contralor municipal; iii) en el marco de las diligencias preliminares adelantadas por este último se determinó que los dineros objeto de la investigación nunca hicieron parte del tesoro municipal; y iv) de acuerdo con la prueba grafológica realizada por la Fiscalía General de la Nación, los documentos a través de los cuales el tesorero habría aprobado el retiro de los dineros irregularmente depositados eran falsos (copias de las providencias, f. 57-97 c.1). 9.8. El 24 de noviembre de 2005, la dirección de juicios fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva resolvió fallar sin responsabilidad fiscal a favor de las personas vinculadas a dicho juicio por razones que se desconocen (copia incompleta de la providencia, f. 185-188 c.1).

IV. Problema jurídico 6 En sentencia de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta de 23 de noviembre de 2004, no casada por la Sala Civil del Corte Suprema de Justicia en providencia de 17 de octubre

de 2006, se denegaron las pretensiones de la demanda por considerar que, por una parte, según los dictámenes periciales practicados, la falsificación de los firmas suscritas en el cheque no saltaba de bulto y, adicionalmente, que el cuentacorrientista no dio aviso oportuno de la pérdida del cheque, ni las partes en el contrato de depósito habían pactado que el banco tuviera la obligación de confirmar el pago de los cheques (f. 282-301 c. 2).

10. Corresponde a la Sala determinar si, como lo estima la sociedad actora, se cumplen los supuestos necesarios para declarar la responsabilidad del municipio demandado por enriquecimiento sin causa o si, como lo consideró el a quo, este no se encuentra configurado. En este último evento, por virtud del principio iura novit curia, la Sala deberá analizar si, en todo caso, hay lugar a declarar la responsabilidad del municipio por los hechos invocados en la demanda, para lo cual será necesario establecer si el daño sufrido por la sociedad demandante le es imputable o no. 10.1. Previamente, la Sala se pronunciará sobre la supuesta insuficiencia de poder para demandar, invocada por el Ministerio Público, y sobre la procedencia de la acción de reparación directa incoada para tramitar las pretensiones de enriquecimiento sin causa, presupuesto procesal objeto de controversia en la jurisprudencia de la Corporación.

V. Análisis de la Sala V.1. La insuficiencia del poder para demandar

11. En el trámite de la primera instancia el Ministerio Público indicó que el poder conferido al apoderado de los demandantes era insuficiente por referirse, de

manera general, a la presentación de una demanda de reparación directa sin determinar claramente el centro de la imputación jurídica; no obstante, la Sala advierte que el mandato otorgado no sólo fue claro sino suficiente en tanto indicó que era para que, en nombre y representación de dicha sociedad, se instaurara “una acción de reparación directa, contra el municipio de Ocaña, Norte de Santander (…), por un incremento patrimonial injustificado en detrimento del patrimonio de la sociedad” (f. 1 c.1). 11.1. Ahora, no sobra recordar que, en todo caso, en los términos del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil7, la indebida representación de las partes es una causal de nulidad que, tratándose de apoderados judiciales, sólo se configura por carencia total del poder para el respectivo proceso, condición que, como salta a la vista, no se verifica en este caso y, por lo tanto, de haberse presentado, se 7 “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: // 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. trataría de una irregularidad que, según el parágrafo del artículo antes citado8, se encontraría debidamente subsanada por no haberse impugnado oportunamente, esto es, luego de la notificación del auto admisorio de la demanda. V.2. La procedencia de la acción de reparación directa para tramitar las pretensiones derivadas de enriquecimientos incausados9

12. La jurisprudencia consideró tradicionalmente que como el enriquecimiento sin

causa tiene su origen en un hecho de la administración, que se sirve de la prestación de un servicio o de la ejecución de una obra sin otorgar contraprestación alguna, la acción de reparación directa era el cauce procesal adecuado para ventilar la correspondiente pretensión de restablecimiento patrimonial10. Esta postura se mantuvo hasta el año 2009, cuando la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó el carácter autónomo e independiente de la actio in rem verso y, en consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de reparación directa por considerar que su carácter estrictamente indemnizatorio pugnaba con la finalidad compensatoria de la pretensión derivada del enriquecimiento sin justa causa. 12.1. Esta diversidad de posiciones sobre el mismo tema, motivó que el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 19 de noviembre de 2012, volviera a la postura inicial, y señalara que el reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa debe hacerse a través de la acción de reparación directa: Se recuerda que, de un lado, se prohija las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se 8 “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”. 9 En este punto se retoman, en los mismos términos, las consideraciones generales expuestas en la providencia de esta Subsección de 31 de julio de 2014, exp. 29892, con ponencia de quien proyecta este fallo. 10 Consejo de Estado, sentencias de 11 de diciembre de 1984, exp. 4070, C.P. Carlos Jaramillo Betancur, de 22 de febrero de 1991, exp. 5618, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, de 3 de julio de 1992, exp. 5876, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 4 de julio de 1997, exp. 10030, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y de 6 de abril de 2000, exp. 12775, C.P. Ricardo Hoyos Duque. relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa. (…). Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere. Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o

cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución. Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohibe enriquecerse a expensas de otro. Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental. Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de re