CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-1999-00976-02(27015)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / ADMISIÓN

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / AUTO ADMISORIO DEL LLAMAMIENTO

EN GARANTÍA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REVOCATORIA DE LA PROVIDENCIA /

RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO /

IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

[A]l no haberse probado la existencia de la relación jurídica, esto es, el vínculo legal o contractual, que faculte al Banco de la República citar en calidad de llamado al banco Davivienda, no es posible admitir el llamamiento, toda vez que el llamante no satisfizo requisitos legales establecidos para el efecto en los artículos 57 y 54 del C. P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 54 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO / PÓLIZA GLOBAL BANCARIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA El Código Contencioso Administrativo consagra el llamamiento en garantía, entre otras figuras jurídicas, para los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, señalando como oportunidad para solicitarlo el término de fijación en lista. Sin embargo, como su trámite no está regulado en dicha

codificación, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C. C. A., según el cual, en los aspectos no contemplados en éste código se seguirán las reglas del de procedimiento civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del asunto. […] Del análisis de las normas mencionadas se deduce que el llamamiento en garantía supone la existencia de un vínculo legal o contractual que le permita al llamante solicitar la intervención del tercero con quien tenga dicho vínculo, para que una vez se produzca la decisión definitiva y ésta sea adversa a la entidad demandada, se establezca la obligación al tercero, en virtud del derecho legal o contractual, de efectuar el reembolso de lo que tuvo que pagar el demandado como resultado de la sentencia condenatoria. Del vínculo legal o contractual que faculta al demandado a llamar en garantía a un tercero que no es parte en el proceso, surgen dos relaciones procesales: la primera, entre el demandante y el demandado y, la segunda, entre el llamante y el llamado, la cual depende de la resolución de la primera. Sin embargo, cuando el derecho a solicitar la intervención de un tercero surge de un vínculo contractual, es menester analizar la existencia o no de cláusula compromisoria y el alcance de la misma cuando a ésta no se haya renunciado. Al respecto, la Sala en auto de 10 de junio de 2004, rectificó la posición sobre la procedencia del llamamiento, ante la existencia de cláusula compromisoria, en el sentido de indicar que las controversias suscitadas durante la ejecución de un contrato en el que se pactaron éstas, se ventilarán exclusivamente ante la justicia arbitral con sujeción a lo

convenido por los particulares. Por lo tanto, no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo pronunciarse sobre la eventual responsabilidad del asegurado, surgida con fundamento en una póliza de seguros en la que, como se mencionó antes, se pactó cláusula compromisoria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de la cláusula compromisoria en la póliza de seguro y con relación al llamamiento de garantía, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 10 de junio de 2004, rad. 25010, C. P. Ricardo

Hoyos Duque.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL

LLAMANTE Y EL LLAMADO / PÓLIZA GLOBAL BANCARIA / CLÁUSULA

COMPROMISORIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA La Sala observa que el vínculo en que se sustentó éste, fue el contrato de seguro suscrito entre el llamante y las llamadas, contenido en la póliza global bancaria 1999, lo cual, en principio, permitiría admitir el llamamiento por haberse demostrado el derecho contractual que lo faculta para solicitar la intervención de un tercero. Sin embargo, en dicho contrato se pactó cláusula compromisoria, en virtud de la cual, todas las diferencias que surgieran en desarrollo o ejecución del contrato serían resueltas por un tribunal de arbitramento. En este orden de ideas,

ante la manifestación expresa e inequívoca de las partes de resolver sus conflictos ante la justicia arbitral, es claro que esta jurisdicción carece de competencia para conocer del asunto, máxime cuando las partes no han renunciado a la voluntad de dirimir sus conflictos ante la justicia arbitral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00976-02(27015)

Actor: ALFONSO GABRIEL SALINAS QUIÑONEZ Y OTROS

Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION AUTO) Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por los llamados en garantía BANCO DAVIVIENDA, Compañía Aseguradora COLSEGUROS S. A., y la Compañía SURAMERICANA DE SEGUROS S. A., contra el auto de 20 de septiembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual aceptó el llamamiento en garantía que les hiciere el Banco de la República.

ANTECEDENTES a) Demanda La presentaron, el día 17 de septiembre de 1999, los señores Alfonso Gabriel Salinas Quiñónez y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa y la dirigieron en contra de la Nación (Banco de la República, Presidencia de la

República), para que se declarara la responsabilidad de las demandadas, por los perjuicios que sufrieron los demandantes, de una parte, con la expedición de la resolución externa 18 de 30 de junio de 1995, por medio de la cual el Banco de la República resolvió calcular el valor de la unidad de poder adquisitivo constante UPAC, equivalente al 74% del promedio móvil de a tasa DTF y, de otra, con la promulgación de la Ley 31 de 1992, mediante la cual se atribuyó al Banco de la República, como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, la facultad de fijar la metodología para calcular el UPAC, procurando que ésta refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía. Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $10’000.000,oo, por lucro cesante la suma de $30’000.000,oo, por perjuicios físicos mentales $500’000.000,oo, por perjuicios sociales $500’000.000,oo y por perjuicios morales el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro (fols. 4 a 11 c. ppal). Los antecedentes fácticos, en lo fundamental, son los siguientes:

1. El 30 de noviembre de 1988, la familia Salinas Quiñónez obtuvo un préstamo hipotecario para vivienda, por parte del Banco Davivienda, por valor de $2’752.044,oo. Hasta la fecha de presentación de la demanda, los actores han pagado, por 11 años, cuotas mensuales de

$120.000,oo lo cual arroja un total de $15’840.000,oo. Lo anterior indica que han pagado aproximadamente 8 veces el dinero prestado y, aun tienen un saldo pendiente por valor de $5’737.300,oo.

2. La ley 31 de 1992, promulgada por la Presidencia de la República, facultó al Banco de la República para que fijara la metodología para calcular el UPAC, procurando que ésta refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía. Dicha ley fue declarada inexequible, mediante sentencia C383 de 27 de mayo de 1999, por ser contraria materialmente a la Constitución. Por lo tanto, no puede tener aplicación alguna en lo que refiere a la liquidación de nuevas cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad y mucho menos a los adquiridos con posterioridad.

3. El 30 de junio de 1995, el Banco de la República expidió la resolución externa No. 18 de la misma fecha, en la cual determinó la fórmula para calcular el UPAC.

4. El Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de mayo de 1999, declaró la nulidad del artículo 1 de dicha resolución, en el cual se establecía que el Banco calcularía el valor de la unidad de poder adquisitivo constante UPAC, equivalente al 74% del promedio móvil de la tasa DTF.

5. Asegurar la legalidad de una norma que fue declarada inexequible o que fue anulada mediante providencia judicial es aceptar la ignorancia total del derecho, pues jamás la sola retrospección puede legalizarla

(fols. 7 a 9 c. ppal). b. Trámite

Después de notificado el auto admisorio de la demanda, el demandado la contestó y, en escrito separado, llamó en garantía al Banco Davivienda y a las compañías de seguros Suramericana de Seguros S. A., y Colseguros S. A., en virtud del contrato de seguro contenido en la póliza de seguro global bancaria No. 1999, para que en caso de resultar condenado judicialmente en virtud de esta demanda, sean las llamaradas en garantía las obligadas al pago (fols. 32 a 36 c. ppal). c. Providencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de 20 de septiembre de 2002, admitió el llamamiento frente a las compañías aseguradoras y al banco cafetero (fls. 37 a 38 c. ppal). Luego, mediante auto de 13 de diciembre del mismo año, corrigió la providencia en el sentido de admitir el llamamiento frente al banco Davivienda, que fue la entidad a quien llamó en garantía el demandado (fols. 39 a 40 c. ppal). e. Recursos de apelación Inconformes con la decisión, las llamadas en garantía Suramericana de Seguros

S. A. y Colseguros S. A., interpusieron recursos de apelación. Solicitaron que se revoque que admitió el llamamiento, toda vez que en el contrato de seguro, se pactó cláusula compromisoria y ello generaba falta de competencia. En la cláusula décima de la póliza 1999 se pactó la cláusula compromisoria para efectos de dirimir todas las diferencias suscitadas en relación con la póliza. Expresamente las

compañías de seguros manifestaron:

“Según lo previsto en el artículo 97, numeral 3 del C. P. C., y de conformidad con la cláusula transcrita, la discusión de la obligación de mi representada, en relación con la aplicación de la póliza No. 1999 de Manejo Global Bancario, por ella suscrita con el Banco de la República corresponde dirimirla a un Tribunal de Arbitramento, previo el procedimiento especial previsto para tal efecto, y no a la jurisdicción contencioso administrativa, por el procedimiento ordinario previsto para el trámite de las acciones de reparación directa. “Así las cosas por existir expresamente pactada, de conformidad con la ley, la Cláusula Compromisoria entre el Banco de la República y las compañías Aseguradoras, lo relacionado con la supuesta obligación de éstas de pagar, lo que en la demanda se reclama al Banco de la República, debe ser decidido por un Tribunal de Arbitramento y no por la jurisdicción contencioso administrativa. “(…) “Como consecuencia de haberse pactado en el contrato de seguro celebrado entre el banco de la República y las Aseguradoras, la cláusula compromisoria (…) surge la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para pronunciarse sobre el llamamiento en garantía por cuanto para dicho efecto es competente el Tribunal de Arbitramento”. (fls. 41 a 45 y 105 a 109 c. ppal). El banco Davivienda también apeló dicha providencia e indicó que el llamamiento no es procedente porque el objeto del debate que se trabaría entre el llamante y el llamado no es compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo. Adujo que tanto las declaraciones pretendidas como los fundamentos que las sustentan constituyen relaciones típicas de derecho privado que escapan al ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Señaló que no existe el vínculo de garantía exigido en la ley para la procedencia del llamamiento, como tampoco existe relación entre el objeto de las pretensiones de los actores y el de las pretensiones del llamamiento en garantía. Indicó que el demandado no demostró siquiera sumariamente la relación de garantía que alega como sustento de su llamamiento y, finalmente, que en el caso no opera el fuero de atracción, porque para que ello suceda, en los casos de reparación directa, se requiere en primer lugar, que el hecho dañoso haya sido cometido por un particular en concurrencia con la parte cuyos actos deban ser objeto de examen en la jurisdicción contencioso administrativa o, en segundo lugar, que se trate de un litisconsorcio necesario (fls. 75 a 85 c. ppal). f. Oposición al recurso de apelación El Banco de la República al descorrer el traslado de los recursos de apelación manifestó, frente al recurso interpuesto por el Banco Davivienda, que la presencia de esta entidad resulta eficiente y necesaria para la causación de los perjuicios que se reclaman, pues como se deduce de los hechos de la demanda, fue ésta la que recibió los dineros que constituyen el eventual daño que dio origen al proceso, en la medida en que conforme al régimen legal aplicable al sector financiero, era posible que en desarrollo de su objeto, la entidad pudiera pactar sus operaciones activas de crédito en unidades de poder adquisitivo constante UPAC, tal como se

afirmó en la demanda. Además, de llegarse a producir una sentencia que acoja las súplicas de la demanda, es claro que el Banco no puede desligarse en momento alguno del contrato de mutuo suscrito con la entidad financiera prestamista, quien por ley está obligada al pago. Es precisamente de aquí de donde deriva el derecho legal que tiene el Banco de la República para llamar en garantía a Davivienda. Por último, indicó que la jurisdicción contencioso administrativa sí está llamada a decidir de fondo la actuación del particular, en virtud del fuero de atracción, que como en el presente caso, ha sido vinculado por la entidad pública demandada, sin que este sea el momento procesal oportuno para hacerlo. Frente a los recursos de apelación interpuestos por las aseguradoras, indicó que no es procedente declarar la existencia de la cláusula compromisoria y la subsiguiente falta de competencia, dada la etapa procesal en que se encuentra el proceso y, además, tampoco es procedente su invocación dado que no se está en presencia de controversias surgidas con ocasión de la póliza global bancaria (fls. 147 a 152 c. ppal). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por los llamados en garantía, Banco Davivienda, compañía Suramericana de Seguros S. A., Colseguros S. A., frente al auto de 20 de septiembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual aceptó la intervención de aquellos, por tratarse de una providencia interlocutoria dictada en asunto de dos instancias (arts. 129 y 181 num. 7 C. C. A.).

La decisión de admisión del llamamiento se revocará, por las razones que pasan a explicarse: a) Generalidades sobre el llamamiento en garantía El Código Contencioso Administrativo consagra el llamamiento en garantía, entre otras figuras jurídicas, para los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, señalando como oportunidad para solicitarlo el término de fijación en lista. Sin embargo, como su trámite no está regulado en dicha codificación, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C. C. A., según el cual, en los aspectos no contemplados en éste código se seguirán las reglas del de procedimiento civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del asunto. Sobre el tema el C. P. C dispone: “ARTÍCULO 57. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”. Del análisis de las normas mencionadas se deduce que el llamamiento en garantía supone la existencia de un vínculo legal o contractual que le permita al llamante solicitar la intervención del tercero con quien tenga dicho vínculo, para que una vez se produzca la decisión definitiva y ésta sea adversa a la entidad demandada, se establezca la obligación al tercero, en virtud del derecho legal o contractual, de efectuar el reembolso de lo que tuvo que pagar el demandado como resultado de

la sentencia condenatoria. Del vínculo legal o contractual que faculta al demandado a llamar en garantía a un tercero que no es parte en el proceso, surgen dos relaciones procesales: la primera, entre el demandante y el demandado y, la segunda, entre el llamante y el llamado, la cual depende de la resolución de la primera. Sin embargo, cuando el derecho a solicitar la intervención de un tercero surge de un vínculo contractual, es menester analizar la existencia o no de cláusula compromisoria y el alcance de la misma cuando a ésta no se haya renunciado. Al respecto, la Sala en auto de 10 de junio de 20041, rectificó la posición sobre la procedencia del llamamiento, ante la existencia de cláusula compromisoria, en el sentido de indicar que las controversias suscitadas durante la ejecución de un contrato en el que se pactaron éstas, se ventilarán exclusivamente ante la justicia arbitral con sujeción a lo convenido por los particulares. Por lo tanto, no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo pronunciarse sobre la eventual responsabilidad del asegurado, surgida con fundamento en una póliza de seguros en la que, como se mencionó antes, se pactó cláusula compromisoria. b) Caso concreto La providencia apelada admitió la solicitud de llamamiento en garantía realizada por el Banco de la República frente a las compañías aseguradoras y al Banco Davivienda. Frente al llamamiento en garantía realizado a la aseguradoras. La Sala observa que el vínculo en que se sustentó éste, fue el contrato de seguro suscrito entre el llamante y las llamadas, contenido en la póliza global

bancaria 1999, lo cual, en principio, permitiría admitir el llamamiento por haberse demostrado el derecho contractual que lo faculta para solicitar la intervención de un tercero. Sin embargo, en dicho contrato se pactó cláusula compromisoria, en virtud de la cual, todas las diferencias que surgieran en desarrollo o ejecución del contrato serían resueltas por un tribunal de arbitramento. En este orden de ideas, ante la manifestación expresa e inequívoca de las partes de resolver sus conflictos ante la justicia arbitral, es claro que esta jurisdicción carece de competencia para conocer del asunto, máxime cuando las partes no han renunciado a la voluntad de dirimir sus conflictos ante la justicia arbitral. 1 Auto de 10 de junio de 2004; Expediente 25.010; Actor: Sociedad Gómez López S en C; C. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Lo anterior significa que para la admisión del llamamiento en garantía, no basta con que se cumplan los requisitos legales, sino que deben tenerse en cuenta las condiciones particulares del llamamiento, como la existencia de una obligación legal o contractual, que en este caso somete el conocimiento de sus conflictos a la justicia arbitral, en virtud del acuerdo de las partes estipulado en el contrato. Para la Sala no son de recibo los argumentos de la entidad demandada referentes a la inexistencia de conflictos surgidos con ocasión de la póliza global bancaria, por lo siguiente: - En primer lugar, porque el Banco de la República llamó en garantía a las compañías Suramericana de Seguros S. A., y Aseguradora Colseguros S. A., en virtud de la póliza global bancaria 1999, para que en caso de resultar condenado

en el proceso, se obligue a éstas al pago. Lo anterior indica que, a juicio del Banco de la República, que el hecho demandado hacía parte de los riesgos amparados. - En segundo lugar, porque la falta de competencia alegada por las compañías aseguradoras se sustentó, además de la existencia de cláusula compromisoria, en el reconocimiento de ésta por parte del Banco, al punto de convocar a Tribunal de Arbitramento. Con lo anterior es claro, que con los argumentos opuestos del llamante y de las llamadas, se suscita un conflicto derivado de la relación contractual que tienen, en virtud de la póliza global bancaria 1999, lo cual impide al juez administrativo resolver dicha situación, teniendo en cuenta que la voluntad de las partes, fue la constitución de un tribunal de arbitramento para dirimir las controversias que se suscitaran con ocasión del contrato. Así las cosas, la estipulación de dicha cláusula excluye la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir este conflicto. Frente al llamamiento realizado al banco Davivienda. El Banco de la República solicitó llamar en garantía al Banco Davivienda, en virtud del contrato de mutuo, toda vez que a su juicio, de no haberse suscrito éste, al cual se le aplicó la resolución expedida por el Banco de la República, no hubiera podido existir la potencialidad del daño que dice la parte demandante se le causó. Para la Sala, tampoco hay lugar a admitir el llamamiento del banco de Davivienda, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del C.

P. C., aplicable a la figura del llamamiento en garantía, se debe probar siquiera

sumariamente el derecho que faculta al llamante para realizar su llamamiento. Particularmente se observa, que el llamante no cumplió con uno de los requisitos legales para llamar a un tercero, cual es el de acreditar que existe un derecho legal o contractual, para hacer el llamado al tercero y exigir de éste el reembolso del dinero que tuviere que pagar en el evento de resultar condenado; sino que se limitó a mencionar circunstancias que contribuyeron a la causación del daño, pero que por si solas no lo facultan para realizar la solicitud. Al respecto, la Sala en providencia de 10 de junio de 2004, manifestó: “la vinculación a un proceso en calidad de parte tiene fundamentos e implicaciones diferentes a los de aquélla que se realiza en condición de tercero. Y la razón principal de esta distinción radica en el hecho de que el actor, al formular su demanda contra una persona determinada, busca la definición de una relación jurídica que se plantea entre ambos; mientras que frente al llamamiento en garantía, por solicitud de cualquiera de las partes, la vinculación del tercero supone siempre la existencia de una relación jurídica independiente, entre el llamante y el tercero citado, que debe dirimirse en la sentencia únicamente cuando el demandado resulte condenado.”2 En consecuencia, al no haberse probado la existencia de la relación jurídica, esto es, el vínculo legal o contractual, que faculte al Banco de la República citar en calidad de llamado al banco Davivienda, no es posible admitir el llamamiento, toda vez que el llamante no satisfizo requisitos legales establecidos para el efecto en

los artículos 57 y 54 del C. P. C Por lo expuesto, se RESUELVE: REVÓCASE el inciso primero de la parte resolutiva del auto de 20 de septiembre de 2002, corregido mediante providencia de 13 de diciembre de 2002, en cuanto aceptó el llamamiento en garantía realizado por el Banco de la República a las 2 Auto de 10 de junio de 2004, dictado dentro del expediente 24.567, C. P.: Dr. Ricardo Hoyos. compañías de seguros Suramericana de Seguros S. A., Aseguradora Colseguros

S. A., y al Banco Davivienda.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

PRESIDENTE

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA