CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2000-00499-01(31836)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega. Caso de menores asaltantes a bus de servicio público en puente Sogamoso -Santander / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACION OFICIAL - Accionada por el ejército en vehículo de transporte público en operativo militar / PRINCIPIOS DEL USO LEGITIMO DE LA FUERZA - Deben observarse los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y precaución / DAÑO ESPECIAL - Muerte de menor en operativo militar con arma de dotación oficial. Concurrencia del hecho de la víctima ya que asaltaba vehículos de servicio público y se expuso a riesgos / HECHO DE LA VICTIMA - Muerte de ciudadano en operativo militar con arma de dotación oficial. Concurrencia del hecho de la víctima ya que asaltaba buses de servicio público y se expuso a riesgos Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial

para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. (…) Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada. (…) Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos, es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos). (…) el derecho a la integridad física de la persona como Derechos Humanos en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Cortese debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.” (…) Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza

pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque. DAÑO ANTIJURIDICO - Falsedad ideológica en documento público / ACCION TEMERARIA - Se ordena compulsar copias para investigación penal /

CONDUCTA IRREGULAR DE FUNCIONARIO PUBLICO - Investigación.

Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación Una valoración ponderada, integral y contrastada de todos los elementos probatorios que militan en el expediente llevan a no dar crédito a lo afirmado por Sepúlveda Ramos en la declaración antecitada, quien tiene un doble interés en el asunto por cuanto de por medio se encuentra su incriminación en la participación en los hechos delictivos y, por otro tanto, este juicio trata sobre la suerte de uno de sus familiares fallecidos, puntualmente su primo; además, los demás elementos de prueba son claros y contundentes en corroborar, en una misma dirección, que a) sobre el sitio “Puente Sogamoso” se estaban presentando hurtos, b) que como consecuencia de ello se dispuso un operativo militar dentro de uno de los buses que por allí se dirigían y c) que individuos ubicados sobre la vía hicieron pare al vehículo y accionaron contra éste al ver la presencia de los efectivos de la fuerza pública. En consecuencia, se dispondrá compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación de esta providencia y la declaración rendida en el proceso por Jhon Jairo Sepúlveda Ramos para lo de su competencia ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena en costas por actuación

temeraria / CONDENA EN COSTAS - Regulación normativa. Valoración subjetiva del operador jurídico / CONDENA EN COSTAS - Por actuación temeraria / ACTUACION TEMERARIA - Por apelar sentencia basada en hechos que no son verdaderos / ACTUACION TEMERARIA Configurada al desgastar la administración de justicia / AGENCIAS EN DERECHOAplicación de tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Test de proporcionalidad Ese mismo artículo 393 del Código de Procedimiento Civil para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas. (…) Ahora bien, los anteriores no son los únicos parámetros a los cuales se debe sujetar el Juez para la imposición de las agencias en derecho, dado que estos sólo atañen a valoraciones precisas de la actuación adelantada por las partes en el proceso, pues, no debe perderse de vista que en cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata,

entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales. (…) Todo lo anterior lleva a proponer un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. (…) Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la accionante a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, pues se trata de una afectación grave a la administración de justicia, pues el actor propuso una demanda infundada e insistió en ello promoviendo la discusión en esta instancia, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 3% respecto del monto total de las pretensiones de la demanda, las cuales ascienden a $265.420.700

FUENTE FORMAL: CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / RESOLUCION 34/169 DE 1979 (NACIONES UNIDAD) / CONSTITUCION POLITICA / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357 / CODIGO NACIONAL DE POLICIAARTICULO 29 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2356 / DECRETO 597 DE 1988 / RESOLUCION 9960 DE 1992 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL C.S.J. /

ACUERDO 2222 DE 2003 DEL C.S.J.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00499-01(31836)

Actor: CECILIA SOLANO DE ALVARADO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Temario: Responsabilidad del Estado por uso de armas de fuego de dotación oficial durante operativo militar para repeler un atraco a vehículo de transporte público. Daño antijurídico; Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; Responsabilidad del Estado por daños causados por arma de dotación oficial; El juicio de imputación en el caso concreto.

Procede la Sala de Subsección a decidir el presente asunto, correspondiente al recurso de apelación promovido por la parte demandante contra la sentencia de 31 de enero de 2005 dictada por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar que desestimó las pretensiones de la demanda. 1.- La demanda. Fue presentada el 3 de marzo de 2000 (fls 67-76, c1) por Cecilia Solano de

Alvarado y Otros, quienes actúan mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte violenta de Javier Alvarado Solano y, consecuentemente, se reconocieran perjuicios materiales e inmateriales, estos últimos en la modalidad de morales. Las pretensiones se fundamentan en los hechos presentados por la parte actora y de los cuales la Sala destaca los siguientes: En la noche del 5 de septiembre de 1999 en inmediaciones del “puente Sogamoso” ubicado en la vía que comunica Bucaramanga con Barrancabermeja Javier Alvarado Solano en compañía del menor John Jairo Sepúlveda Ramos se disponía a hacer un pare a un vehículo de transporte público con el ánimo de desplazarse hacia Bucaramanga, en estas circunstancias el primero de estos fue agredido con armas de fuego y explosivos por parte de efectivos del Batallón No. 45 “Héroes de Majagual” del Ejército Nacional, ocurriendo así la muerte de Alvarado Solano.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1.- El Tribunal Administrativo de Santander mediante proveído de 2 de mayo de 2001 admitió la demanda (fls 93-94, c1), la cual fue notificada personalmente al Ministro de Defensa el 22 de junio de 2001 (fl 95, c1). 2.2. Dentro de la oportunidad legal1, la Entidad demandada presentó contestación de la demanda en escrito del 14 de agosto de 2001 (fls 99-103, c1). Precisó, en

1 El término de fijación en lista transcurrió entre el 3 y el 17 de agosto de 2001, de acuerdo con los informes secretariales obrantes a folios 98vto y 111 del cuaderno principal. cuanto a los hechos, que estos tuvieron ocurrencia el 4 de septiembre de 1999 y dicen relación con la información y petición de un conductor de un vehículo de transporte público de haber sido sujeto pasivo de un hurto a la altura del “Puente Sogamoso” y, por consiguiente, deprecó a la autoridad militar acompañamiento por cuanto debía transitar por allí de nuevo en cumplimiento de su labor; así, varios militares abordaron el automotor y en el sitio antedicho cuatro hombres con armas de fuego salieron al paso, los mismos que al percatarse de la presencia de los uniformados abrieron fuego contra el vehículo iniciando así un intercambio de disparos que concluyó en la muerte del señor Javier Alvarado Solano. Puntualiza la accionada que Alvarado Solano portaba un arma tipo revolver calibre 38 marca lama sin serie y sin número y que al otro día fue capturado un menor que participó en estos hechos delictivos el cual declaró sobre su intervención y la de otros dos sujetos ante un Juzgado de Familia de Barrancabermeja. Sobre esta base fáctica formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima fatal por cuanto desplegó un comportamiento contrario a derecho y agredió violentamente a la patrulla militar que se transportaba en el bus. Solicitó, en consecuencia, se condenara en costas al actor. 2.3.- Mediante auto de 15 de marzo de 2002 (fls 112 - 114, c1) se dio inicio al

periodo probatorio y, finalmente, en auto de 13 de agosto de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por ambas partes (fls 429-444 y 445-452, c1). El Agente del Ministerio Público guardó silencio. 3.- Sentencia de primera instancia. 3.1.- El 31 de enero de 2005 (fls 453-468, c1) el Tribunal dictó sentencia en la que desestimó las pretensiones de la demanda. 3.2.- Luego de encontrar acreditado el daño antijurídico sufrido por Javier Alvarado Solano, consistente su fallecimiento violento, el a-quo discurrió sobre la valoración de los medios probatorios que le llevaron a afirmar que el occiso era quien dirigía la acción delictiva por cuanto era quien portaba un arma de fuego de donde se sigue que “la reacción de la Fuerza Pública fue legal y oportuna en el desarrollo de su obligación de mantener la ley y el orden” y el deceso ocurrió como consecuencia del enfrentamiento sostenido entre presuntos delincuentes que pretendían asaltar el bus y los miembros de la Fuerza Pública. Corolario de ello declaró la prosperidad de la excepción de culpa exclusiva de la víctima, denegando los pedimentos de la demanda.

4. Recurso de apelación Contra lo así resuelto la parte demandante (fls 480-495, c1) se alzó mediante el recurso de apelación, impugnación que fue concedida por el a-quo en auto de 22 de julio de 2005 (fl 496, c1).

5. Actuación procesal en segunda instancia 5.1.- Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 20 de enero de 2006

se admitió el recurso (fl 500, c1). Seguidamente, en providencia de 10 de marzo del mismo año (fl 502, c1) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, guardando silencio partes e intervinientes.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra el fallo de 31 de enero de 2005 proferido por la Sala de Descongestión para los tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar en razón al factor cuantía, por cuanto el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988.

2. Objeto del recurso de apelación 2.1.- De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C2., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión3. 2 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 3 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

2.2.- El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” 2.3.- En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación4, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. 2.4.- Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia5 de la sentencia como el principio dispositivo6, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”7 8. (Subrayado por la Sala) 2.5.- Dicho lo anterior, el actor centra su disenso en que el a-quo declarara el

hecho de la víctima como eximente de responsabilidad. Cuestionó la valoración probatoria y conclusiones probatorias del Juez de instancia con apoyo en los 4 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. 5 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 6 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la

iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 8 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. siguientes aspectos: i) el fallecido “materialmente” nunca pudo intentar siquiera el hurto calificado y agravado del que da cuenta el Ejército Nacional, para lo cual apela a la condición de ser menor de edad, de origen campesino, analfabeta, de escasos recursos y de extracción humilde para concluir que “es imposible que haya podido idear la comisión de un punible de las magnitudes como la suplantada como argumento exculpativo”; ii) resulta “imposible” concebir que el fallecido, un menor de edad, haya sido tan “osado” de detener el desplazamiento de un “veloz y voluminoso” bus disparando hacia el parabrisas del vehículo, calificando el recurrente este hecho como propio de una situación cinematográfica, además cuestiona la existencia de un “real enfrentamiento” entre la tropa y el difunto, razón por la cual afirma que la única salida “fuera dispararle

indiscriminadamente, acompañado de detonaciones de explosivos (granadas de fragmentación)”9, iii) sostiene que dadas las excepcionales condiciones del menor interfecto “no es posible que haya sido dado de baja en desarrollo de ningún enfrentamiento armado y como consecuencia del uso moderado y razonable de las armas oficiales”10, por todo ello el recurrente sostiene que iv) en el sub judice se configuró un caso de uso desmedido, desproporcionado e imprudente en la planeación y ejecución de las acciones dirigidas a hacer frente a unos presuntos delincuentes, lo que llevó a afectar a unos menores de edad. Finalmente, v) el actor insiste en el deber de planeación de la acción militar para lo cual deben tronarse las medidas preventivas para evitar cualquier siniestro “circunstancia ésta última que por no haberse cumplido a cabalidad, se convirtió en la causa determinante para la ocurrencia del siniestro”. 3.- Problema jurídico 3.1.- De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional responsabilidad administrativa por el deceso de Javier Alvarado Solano ocurrido en el sitio Puente Sogamoso la noche del 6 de septiembre de 1999. 3.2.- Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, 9 Apoya este alegato en que no se probó que el fallecido disparara un arma de fuego, en que de haber sido cierto el enfrentamiento el bus de la empresa Copetrán hubiera sufrido “abundantes daños materiales”, precisando que nunca fueron probados esos daños mediante fotografías, avalúos periciales, facturas de

arreglos y demás; además afirma que de haber ocurrido enfrentamiento “los daños producto del supuesto enfrentamiento hubiese sido de alta magnitud destructiva” 10 Apoya este aserto en la clase y cantidad de armamento del Ejército (la cantidad de fusiles disparados y uso desmesurado de explosivos: granadas de fragmentación); además en la cantidad y localización de las heridas provocadas al de cujus pues dice que del acta de levantamiento del cadáver y la necropsia se desprende que el señor Alvarado sufrió múltiples heridas de fuego y esquirlas de granadas de fragmentación lo que da cuenta del “abundante y sorpresivo fuego” accionando contra el occiso. luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Daño antijurídico 4.1.- El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual11 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”12; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”13; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea

soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”14, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos15; y, iii) porque no encuentra sustento en la 11 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica

Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. 12 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 13 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 14 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 15 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad)

en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. prevalencia, respeto o consideración del interés general16, o de la cooperación social17. 4.2.- En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”18. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de 16 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWERCARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. 17 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero

es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que c