CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2000-01854-01(35079)-2009

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO

ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / FUNCIÓN

PÚBLICA / CONDENA JUDICIAL / AGENTE DEL ESTADO

[D]e acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en concordancia con los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los siguientes requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 179 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 334 / LEY 678 DEL 3 DE AGOSTO DE 2001 - ARTÍCULO 6 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.

NOTA DE RELATORÍA: Revisar jurisprudencia de la Corte Constitucional en

Sentencia C-430 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL /

DOLO/ CLASES DE CULPA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NORMA

SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / DAÑO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL

TIEMPO

[E]s menester advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado. de acuerdo con el postulado según el cual la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por

la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que ha permitido a la Sección efectuar en esta materia las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. c) Por

consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad subjetiva del agente público con fines de repetición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 124 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 65 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 54 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 30 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 31 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NUMERALES 9, 40 Y 42

NOTA DE RELATORÍA: El Consejo de Estado, tuvo como referencia las Sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. No. 17.482, Sentencias de 31 de agosto de 2006 Expediente No. 28.448 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

DOLO / CULPA / CULPA GRAVE

Cabe precisar brevemente los dos conceptos, dolo y culpa grave, que integran el requisito subjetivo de la acción de repetición, al amparo como se dijo de la legislación anterior a la Constitución Política de 1991 y de la Ley 678 de 2001. La conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ACTO DE

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA EN ESTADO DE EMBARAZO / DERECHOS

DE LA MUJER EMBARAZADA / CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE

EMBARAZO / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO DE TRABAJADORA

EMBARAZADA / INTERPRETACIÓN DE LA LEY/ DERECHO A LA

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR MATERNIDAD / NEGLIGENCIA DEL ESTADO De conformidad con este criterio jurisprudencial y atendiendo a los hechos demostrados en el proceso, la Sala encuentra que existe responsabilidad a título de culpa grave del demandado en la expedición del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, como quiera que el mismo fue expedido en abierta contravención de las normas que regían en ese momento la protección y asistencia a la mujeres en estado de embarazo, y usando como único argumento del despedido que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Desde antes de la ocurrencia de los hechos que originaron este proceso - 25 de abril de 1994 - la jurisprudencia ha señalado la protección a la estabilidad laboral que tiene derecho la mujer que se encuentra en estado de embarazo así…(…) Es decir, el estado de embarazo de una funcionaria genera un fuero de maternidad, el cual supone que cuando se tiene conocimiento de dicho estado por parte del empleador, para declararla insubsistente requiere que se haga mediante acto motivado que contenga la justa causa de despido, con lo cual se desvirtúa la presunción legal de que el acto fue por motivo del embarazo; es decir, sino se motiva el auto se presume la desviación, lo que lleva consigo que se declare nulo el acto. Así en el presente caso, en la conducta desarrollada por el ex Contralor General del Departamento de Norte de Santander, - doctor, (…) – obra la presunción de que se realizó en razón al estado de embarazo en que se

encontraba la funcionaria desvinculada, toda vez que en el acto mediante el cual se declaró insubsistente a la señora (…), se reconoció su estado de embarazo y sólo se consideró como fundamento del despido el hecho de que el cargo que ostentaba la funcionaria, era de libre nombramiento y remoción. En otras palabras, no existía motivo para la desvinculación lo cual lleva a presumir que éste lo fue el estado de embarazo.(…) Es pertinente señalar, como ya se explicó, que si bien en determinados casos el desconocimiento de ciertas disposiciones o una interpretación inadecuada de las mismas se entienden excusable por tratarse de normas de carácter especial no relacionadas directamente con la función, o que admiten varias interpretaciones, lo cierto es que no se está en presencia de ninguno de esos eventos, dado que la claridad y notoriedad de las normas que fueron pretermitidas, muestran la gran negligencia y descuido con que actuó el demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Revisar sentencia Sección Segunda, consejera ponente: Clara Forero de Castro, del tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5065.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / DOLO / CULPA / DAÑO / REPARACIÓN DEL DAÑO / AGENTE DEL ESTADO Por último, no puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor o agente público, el Estado es responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento (artículo 90 inciso primero Constitución Política). Pero, no sería justo ni equitativo que, una vez

determinada la responsabilidad del Estado y reparado el perjuicio a la víctima mediante el pago de la indemnización de perjuicios impuesto en una sentencia condenatoria, él asumiera la carga económica definitiva, cuando ello se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente y, por eso puede hacer uso en contra de éste de la acción de repetición, como arriba se explicó, para que reembolse el valor de la parte que se le impute de los perjuicios pagados, los cuales al ser ocasionados en nexo con el servicio tampoco podrán serle trasladados en su totalidad sino en una proporción en consideración a la participación del demandado en el daño antijurídico, correspondiendo al juez administrativo, en su buen juicio, hacer la repartición o distribución final de la erogación económica entre la entidad pública correspondiente y el agente.

NOTA DE RELATORÍA: revisar la siguiente jurisprudencia; Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 31975 C.P.

Ramiro Saavedra Becerra, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 22.102, Sección Tercera, Sentencia de 8 de noviembre de 2007, Exp. 30.327, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD NORMATIVA /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DEL PAGO DE

LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Así las cosas, no hay duda del carácter indemnizatorio o resarcitorio de la acción de repetición, por lo tanto, si el objetivo con el ejercicio de esta acción es lograr recuperar la indemnización a la cual fue condenada la entidad pública, se colige que el demandado, únicamente, debe reembolsar dicha suma si se comprueban los supuestos de hecho en que se fundamenta. En la providencia no se tuvo en cuenta el grado de participación del agente responsable, como lo prevé el artículo 14 de la ley 678 de 2001, sólo se realizó un reparto porcentual que carece de cualquier motivación. En consecuencia, si se llegare a condenar al demandado, el monto de la condena debe corresponder a la totalidad del pago que estuvo obligada a hacer la entidad pública por el actuar doloso o gravemente culposo del agente, así que “dividir” dicha responsabilidad entre las partes –entidad demandante y agente demandadova en contravía de los postulados y finalidades de la normatividad relativa a la acción de repetición.

NOTA DE RELATORÍA: Para la aclaración del voto el Consejo tuvo como referencia la Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2008, expediente: 16.335.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 54001-23-31-000-2000-01854-01(35079)

Actor: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER

Demandado: PEDRO MANUEL PEREZ MENDOZA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (CONSULTA DE SENTENCIA) Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 22 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se condenó al señor Pedro Manuel Pérez en su condición de ex - Contralor del Departamento de Norte de Santander a pagar la suma de $195’591.494, que la demandante canceló a la señora María Marcela Luna Maldonado, con ocasión de las sentencias de 21 de septiembre de 1999 y 5 de noviembre de 1999, proferidas en su contra por el Tribunal administrativo de Norte de Santander y por el Consejo de Estado respectivamente.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 22 de septiembre de 2000, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander formuló demanda en contra del doctor Pedro Manuel Pérez Mendoza, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: que se declare responsable al señor Pedro Manuel Pérez Mendoza en su condición de ex Contralor General del Departamento de Norte de Santander, de los perjuicios ocasionados a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander con causa en la condena decretada en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el fallo proferido el 21 de septiembre de 1998, confirmado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso

Administrativo – Sección Segunda Sub Sección A del cinco (5) de noviembre de 1999, por haber actuado intencionalmente al declarar la insubsistencia del nombramiento de la doctora María Marcela Luna Maldonado en el Cargo de Jefe de la División de Control Interno de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander.

SEGUNDA: Que se condene al señor Pedro Manuel Pérez Mendoza a cancelar a favor de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander la suma de Ciento Treinta y Cinco Millones Cincuenta y Ocho mil Ciento Ochenta pesos ($135’058.180) suma que este organismo departamental debe pagar para hacer efectiva la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en observancia de la mencionada condena.

TERCERA: Esta entidad canceló la suma de cincuenta millones de pesos ($50’000.000) mediante cheque número 2000306 del Banco de Bogotá, según consta en el comprobante de pago número 2681 del doce de julio de 2000. El saldo restante será cancelado, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal según lo estipulado en la resolución 0789 de 12 de julio de 2000 de la Contraloría Departamental por la cual se da cumplimiento a las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander y el Consejo de Estado.

CUARTA: Que se ordene actualizar el valor de la condena en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo presupuestado en el artículo 334 del Código de

Procedimiento Civil, según remisión del artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.”

2. Fundamentos de hecho En la demanda se narraron por el actor los siguientes hechos: 2.1. Que María Marcela Luna Maldonado, prestó sus servicios en la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander desde el 21 de agosto de 1991 en diferentes cargos, hasta el 25 de abril de 1994, siendo el último desempeñado, el de jefe de control interno. 2.2. Que mediante resolución de No. 00647 expedida el 25 de abril de 1994, el señor Pedro Manuel Pérez Mendoza en su condición de Contralor General del Departamento, declaró insubsistente el nombramiento hecho a la señora María Marcela Luna Maldonado para desempeñarse como Jefe de Control Interno de la Contraloría General del Departamento.

Para el momento del despido la doctora Luna Maldonado se encontraba en estado de embarazo, tal como se reconoció en los considerando del acto de declaratoria de insubsistencia. 2.3. Que en atención a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la interesada, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió fallo el día 21 de septiembre de 1999 mediante el cual declaró la nulidad de la resolución número 00647 del 25 de abril de 1994 proferida por la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, por la cual se había declarado insubsistente el nombramiento de María Marcela Luna en el cargo de Jefe de la División de Control Interno de la Contraloría General del Departamento. Que en consecuencia, dicho Tribunal ordenó el reintegro de la actora a dicho cargo o a otro de igual o superior categoría declarando para

todos los efectos legales y prestacionales que no existió solución de continuidad en los servicios prestados a la contraloría, por lo que dicha entidad debía asumir con cargo a su presupuesto los sueldos y prestaciones dejados de devengar por la señora Luna Maldonado desde el 25 de 1994 hasta la fecha del efectivo reintegro. 2.4. Que la Sala de lo contencioso Administrativo Sección Segunda Sub – Sección A del Consejo de Estado, confirmó la anterior providencia.

3. La oposición del demandado Admitida la demanda mediante providencia de 17 de mayo de 2001, se ordenó notificar personalmente al demandado, actuación que no fue posible realizar, por lo que una vez surtido el trámite correspondiente se le designó curador ad-litem quien manifestó en relación con los hechos y pretensiones de la demanda: (i) que al demandado no se le había sindicado directamente de la conducta dolosa o gravemente culposa cometida como Contralor General del Departamento de Norte de Santander, por lo que era necesario aplicar el debido proceso que consagra el artículo 29 de la constitución Nacional y presumir que su función administrativa la desarrolló conforme a los principios constitucionales en particular los atinentes a la buena fé, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, pues toda persona es inocente hasta que no se haya declarado culpable y al doctor Perez Mendoza no se ha declarado judicialmente culpable.

Agregó que no existe una sentencia, ni una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo a nombre

del señor Pedro Manuel Pérez Mendoza. (ii) Por otra parte señaló: “En el caso Sub lite obra un presupuesto condicionador de la discrecionalidad atribuida por la ley al ente nominador: el estado de embarazo, que inequívocamente limitaba la facultad, porque los preceptos legales le conceden a la empleada incurso en estas circunstancias una inamovilidad relativa del servicio público por el lapso que determina la ley. Se quebrantaron las normas que establecen la seguridad y bienestar social y las prestaciones médico asistenciales y sus servicios, de las funcionarias en estado de embarazo, porque no hay duda que el acto de insubsistencia se produjo cuando estaba embarazada y se presentaba un estabilidad relativa de la servidora pública.” (sic).

4. Actuación procesal Mediante Auto de 26 de junio de 2006, se abrió el proceso a prueba y por auto de 17 de agosto de 2006, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 4.1. El demandante, a más de reiterar varios de los argumentos ya expuestos, adujo que es innegable que pueda considerarse como responsable patrimonialmente sino en forma dolosa, en forma gravemente culposa al señor Pedro Manuel Pérez Mendoza en su condición de ex Contralor, por los perjuicios causados a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, por haber declarado insubsistente en el cargo de jefe de la División de Control

Interno a la señora María Marcela Luna Maldonado. Señaló que si una persona al servicio del Estado, contraría el ordenamiento jurídico, atropellando y desconociendo en forma deliberada los derechos fundamentales de una persona, o incurre en

un error de conducta en que no habría incurrido otra persona en el ejercicio de ese cargo, resulta evidente que no desempeña sus funciones de conformidad con la Carta Política, en cambio sí obró en perjuicio del Estado, tal como lo hizo el señor Pedro Manuel Pérez Mendoza al declarar insubsistente a la señora María Marcela Luna Maldonado, ya que aquel tenía pleno conocimiento del estado de embarazo de ésta conforme lo plasmó en la parte considerativa de dicho acto. 4.2. La parte demandada guardo silencio. 4.3. El Ministerio Público manifestó que la conducta del señor Pedro Manuel Pérez como contralor del Departamento de Norte de Santander, se enmarcaba dentro de la figura de culpa grave según la ley 678 del 3 de agosto de 2001 en su artículo 6º, por cuanto violó las normas constitucionales y legales que amparan a las empleadas públicas que se encuentren en estado de embarazo, quienes gozan de fuero de maternidad, por lo que encontrándose en ejercicio de sus funciones, fue imprudente la conducta del demandado pues con ello le causó un detrimento al patrimonio de la administración Departamental.

5. La sentencia objeto de consulta El Tribunal a quo en Sentencia de 22 de octubre de 2007 accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que ya la jurisdicción determinó la vulneración en que se incurrió por parte del Contralor de la época, al haber reconocido en el acto de insubsistencia el estado de embarazo de la empleada y a pesar de ello hacer caso omiso de la protección del Estado en estos casos, y proceder a declarar la insubsistencia, además sin una debida

motivación. Señaló que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la entidad demandante se hizo responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la declaratoria de insubsistencia que profirió el contralor de la época, a la doctora Marcela Luna Maldonado, siendo fundamental, el estado de embarazo del cual se tenía pleno conocimiento, lo que lleva a concluir que se actuó con culpa grave de conformidad con el postulado que se consagra en el inciso 2º del artículo 90 de la Carta. Explicó que la conducta de Pedro Manuel Perez, se enmarca en la culpa grave por violación de las normas que amparan a las empleadas públicas que se encuentran en estado de embarazo, quienes gozan de fuero de maternidad, puesto que en ejercicio de sus funciones con pleno conocimiento del resultado de esa conducta declaró la insubsistencia.

6. Actuación en esta Corporación.

El proceso vino a esta jurisdicción por virtud del grado jurisdiccional de consulta, que se surte a favor del demandado, quien resulto condenado y estuvo representado por curador ad litem. Dentro del término de traslado las partes guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de que se acogieran las pretensiones de la demanda debido a la claridad de la situación dado el aberrante proceder del demandado, que denota el ilegal comportamiento que asumió con desmedro del patrimonio público sin que se requieran pruebas adicionales para inferir la culpa grave en la que incurrió del ex servidor público.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala, modificará la sentencia consultada, por los motivos que expondrá a continuación:

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta, en relación con la sentencia proferida el 22 de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, dado que el demandado quien resultó condenado estuvo representado por curador ad-litem, y no apeló la decisión.

En este orden de ideas, se revisarán todos los aspectos de la sentencia que resulten desfavorables a éste, sin que, por lo tanto, pueda hacerse más gravosa su situación. Para el estudio de la consulta la Sala analizará, en primer término, algunas generalidades de la acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, se pronunciará sobre el régimen aplicable al caso, se hará referencia a lo demostrado en el proceso y, finalmente, se pronunciará sobre la responsabilidad del demandado.

2. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad 2.1. Cabe precisar en primer lugar que los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron el 13 de junio de 1994, esto es, en vigencia de la Constitución Política de 1991, y antes de la Ley 678 de 2001, motivo por el cual se estudiaran al amparo de aquella y de los artículos 77 y 78 del Decreto – ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo.

Preceptúa la norma superior:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Por su parte los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984) consagraron la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado su condena y además señalaron que en el evento de la declaratoria de responsabilidad del Estado, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior.1 El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, señaló que: “Artículo 77. De los actos y hechos que dan lugar a la responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” -Subraya la Sala-2 En consonancia con la norma anterior, el artículo 78 ibidem, estableció que: “Artículo 78.- Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la

jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.”3 1 ? Es de anotar que, antes de la consagración a nivel constitucional de esta institución (art. 90 C.P.), el ordenamiento jurídico en el nivel legal había regulado la responsabilidad patrimonial del servidor público en relación con los perjudicados y las entidades por los daños causados a éstas. En efecto, el Decreto – ley 150 de 1976, da cuenta de la acción de responsabilidad patrimonial contra los agentes públicos, bajo el título de “responsabilidad civil”, en los artículos 194 y ss., pero circunscrita únicamente al desarrollo de la actividad contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de los empleados públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos. En ese entonces, el artículo 197 ibídem facultó al contratista o al tercero lesionado, para demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o al exfuncionario responsable o a los dos en forma solidaria, en cuyo caso la sentencia determinaría de manera precisa la responsabilidad de cada uno de los demandados. Cuando el perjuicio se causaba a la entidad contratante se contaba con igual acción, que podía ser ejercida por su representante

legal o el Ministerio Público (artículo 196 ídem). Luego, se expidió el Decreto – ley 222 de 1983, estatuto de contratación de la administración, en cuyos artículos 290 y ss., subrogó la anterior normativa, aunque reguló esta acción de responsabilidad patrimonial con similares alcances y también sólo en materia de actividad contractual del Estado. Posteriormente, con la expedición de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal (Decreto 1222 art. 235 y 1333 de 1986 art. 102, se estableció que los Departamentos y Municipios “…repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombr