CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2002-00129-01(46378)A-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Nulidad procesal / NULIDAD PROCESAL DECLARADA DE OFICIO - Por falta de jurisdicción y competencia por existencia de cláusula compromisoria Encontrándose el asunto para fallo, el Despacho advierte la configuración de dos causales de nulidad procesal insaneables, como son la falta de jurisdicción y de competencia funcional, contempladas en los ordinales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en atención a la existencia de cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Consultoría No. OPG-0124/96, aplicable a las diferencias por razón de la liquidación unilateral del mismo, asunto materia de la controversia de este proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140

CLÁUSULA COMPROMISORIA - Posición unificada / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Atribuye a la justicia arbitral, la jurisdicción y competencia para dirimir conflictos derivados de un contrato estatal / CLÁUSULA COMPROMISORIA - No puede ser desconocida por las partes por renuncia tácita La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria, mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que -de acuerdo con la normativa del Decreto 2279 de 1989 -,

de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la irrenunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria, consultar auto de unificación de 18 de abril de 2013, Exp. 17859, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998

JUSTICIA ARBITRAL - Facultada para decidir sobre validez de actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 [L]a Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal. (…) El Despacho precisa que no se discute en el sub lite el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal, que son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, las cuales están excluidas de la competencia arbitral, tal como se estableció en la sentencia de unificación de la Sección tercera del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 14

TRÁNSITO LEGISLATIVO - Normatividad del Código de Procedimiento Civil / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - No aplicable en el trámite del recurso interpuesto por ser anterior a su entrada en vigencia

Las decisiones que se adoptan en este proveído se apoyan en la aplicación del Código de Procedimiento Civil, por virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y de la regla aplicable en el tránsito de legislación, de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (…) El Despacho no desconoce la aplicación general e inmediata del Código General del Proceso, no obstante, en este caso se encuentra frente a una excepción legislativa sobre las demandas y procesos en curso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 267 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 308

NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCIÓN Y DE COMPETENCIA - Medida necesaria para adecuar la actuación procesal e identificar el juez natural / CLÁUSULA COMPROMISORIA - No puede ser desconocida por las partes mediante renuncia tácita La medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la controversia citada en la referencia, sino que se encamina a adecuar la actuación procesal para efecto de identificar el juez natural con competencia y jurisdicción que de manera válida pronuncie la decisión que en derecho corresponda para dirimir el litigio existente, lo cual supone respetar la voluntad que de manera espontánea, libre y vinculante manifestaron en su debida oportunidad las partes al celebrar el contrato, el cual es una ley para las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil y del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. El Despacho considera que no puede desconocer la cláusula compromisoria como mecanismo para resolver los

conflictos que surjan en el marco del respectivo contrato y en el de su liquidación, tal como fue pactada entre las partes del presente proceso, como tampoco debe pasar por alto los efectos procesales que a dichas cláusulas atribuye la ley, en torno a la jurisdicción competente. En igual forma, el Despacho se acoge a la sentencia de unificación en la cual se desestimó la posibilidad de una conducta procesal tácita para renunciar a la jurisdicción arbitral.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 13

FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - Constituye causal de nulidad insaneable / NULIDADES PROCESALES - Deben ser declaradas de oficio cuando son advertidas por el juez de la causa antes de la expedición de la sentencia [S]e advierte que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción o sin competencia, de conformidad con los dictados de sus numerales 1 y 2 (…) A su turno, se observa que el inciso final del artículo 144 del mismo Estatuto Procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón de falta de jurisdicción o de competencia funcional (…) el juez de la causa se encuentra en el deber legal de declarar de manera oficiosa las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 145

FALTA DE JURISDICCIÓN Y DE COMPETENCIA - Nulidad declarada de oficio por evidenciarse clausula compromisoria [S]egún los precisos y perentorios mandatos del artículo 6º de esa misma codificación, en esta oportunidad el Despacho se encuentra en el imperativo de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, al verificar la configuración de las aludidas causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante el operador jurídico que ordena la remisión / TÉRMINO PARA ACTIVAR ACCIÓN ARBITRAL - Veinte días siguientes a la ejecutoria del auto que declara la nulidad procesal Es de importancia en el presente caso, con el fin de garantizar la efectividad del Derecho Fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, establecer que para los efectos de la caducidad de la acción se debe tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esto es, el 11 de enero de 2002. Lo anterior, en cumplimiento de las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo. (…) Ahora bien, acerca del término para activar la acción arbitral, como no existió una norma en el Código de Procedimiento Civil, el

Despacho acude a establecer el término prudencial, el cual fija en este caso en 20 días, siguientes a la ejecutoria del presente auto. Por otra parte, para efectos de la interrupción de la caducidad de la acción frente al procedimiento arbitral, que es autónomo del proceso que ahora se conoce, se hace notar que el Despacho ha hecho coincidir el término prudencial que se acaba de determinar con el referido en el Código General del Proceso, que si bien no aplica, el Despacho lo encuentra razonable, de acuerdo con el artículo 95 del C.G.P.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 143 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-00129-01(46378)

Actor: CONSORCIO ILF BERATENDE INGENIEURE - OBERMEYEN PLANEN

BERATEN B&C CIA. LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER

Referencia: NULIDAD PROCESAL - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: CLÁUSULA COMPROMISORIA - Nulidad en procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo Encontrándose el asunto para fallo, el Despacho advierte la configuración de dos

causales de nulidad procesal insaneables, como son la falta de jurisdicción y de competencia funcional, contempladas en los ordinales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en atención a la existencia de cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Consultoría No. OPG-0124/96, aplicable a las diferencias por razón de la liquidación unilateral del mismo, asunto materia de la controversia de este proceso1. Lo anterior, en atención a que tratándose del contrato estatal no cabe la renuncia tácita a la jurisdicción competente, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expuesta en la providencia de 18 de abril de 2013, expediente No. 17.859, con ponencia del señor Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. En apoyo de la aplicación de las referidas causales de nulidad, dentro del presente proceso judicial se observa que la jurisdicción arbitral ha sido determinada por las partes contratantes en este caso y que ella presenta importantes diferencias frente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otros aspectos por razón de la voluntariedad en que se funda la habilitación de los árbitros y la transitoriedad o 1 La demanda se presentó el 11 de enero de 2002. temporalidad de su potestad para administrar justicia2, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Artículo 116 C.P.: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura3, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran

Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (La negrilla no es del texto). El Despacho debe acogerse a la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, frente al contrato estatal no cabe la renuncia tácita de la cláusula compromisoria teniendo en cuenta, además, que no puede derogar ni desconocer la jurisdicción arbitral que las partes designaron como competente para conocer de la controversia que se ventila en el presente litigio. Con el propósito de fundar la presente decisión, se realiza un recuento de los antecedentes y de los soportes que dan lugar a ella: 2 Corte Constitucional, Sentencia C170 de 2014. “Sus características básicas han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación: (i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. (…) En tal medida, la autoridad de los árbitros

se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias. (---) (iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte ‘no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores’. (iv) Es excepcional, pues ‘existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas’. (…) En este orden de ideas, son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal”. 3 NOTA: Sustituida la expresión "Consejo Superior de la Judicatura” por la de "Comisión Nacional

de Disciplina Judicial", de acuerdo con el artículo 26, Acto Legislativo 02 de 2015.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 11 de enero de 20024, el CONSORCIO ILF

BERATENDE INGENIEURE – OBERMEYEN PLANEN + BERATEN B&C CIA.

LTDA., en ejercicio de la acción contractual, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Departamento de Norte de Santander: “PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución 002066 de 1999, proferida el 27 de diciembre de 1999 por MARÍA ELENA PEREZ DE VANEGAS, Gobernadora (E), por la cual se liquidó unilateralmente el Contrato OPG-0124/96. “SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, realizar la liquidación del Contrato OPG-0124/96 y sus adicionales, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER y el CONSORCIO ILF BERATENDE INGENIEURE – OBERMEYEN PLANEN + BERATEN B&C CIA LTDA (hoy S.A.), incluyendo en ella los siguientes conceptos y valores a favor del Consorcio y/o las empresas que lo integran y a cargo del DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER: “2.1. Por costos de suspensión, durante el periodo comprendido entre diciembre 1 de 1997 y el 14 de enero de 2000: 764 días de suspensión: “2.2.1 A favor de ILF BERATENDE INGENIEURE y de OBERMAYER PLANEN + BERATEN (Fracción extranjera): US$96.518.

“2.2 Valor pactado y no pagado a la fracción extranjera, a favor de ILF BERATENDE INGENIEURE y de OBERMEYER PLANEN + BERATEN: US$36.067. “2.3 Por intereses moratorios en el pago de facturas presentadas y canceladas tardíamente por el Departamento de Norte de Santander: “2.3.1 A favor de B y C LTDA (Hoy S.A.): $6.587.153.39. “2.4 Actualización sobre los valores resultantes en las pretensiones 2.1, 2.2 y 2.3, conforme con la fórmula utilizada por la jurisdicción administrativa: Va= Vh If / li, donde Va= Valor actualizado, Vh = Valor histórico a actualizar, If = Índice total nacional de precios al consumidor certificado por el Dane correspondiente al mes anterior al de la fecha en la cual se realice el pago e li: Índice Total Nacional de precios al 4 Constancia de radicación visible a folio 1 del cuaderno principal. consumidor certificado por el Dane correspondiente al mes en que debió realizarse el pago de cada una de las pretensiones. “2.5 Intereses moratorios sobre cada uno de los valores resultantes de aplicar la actualización determinada en la pretensión anterior, a una tasa equivalente al 1% mensual, desde las fechas en las cuales se hicieron exigibles cada una de las pretensiones 2.1 a 2.4 y hasta la fecha en que se realice el pago. “TERCERA: En subsidio de las anteriores, condenar al DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, a pagar al

CONSORCIO ILF BERATENDEINGENIEURE – OBERMEYER

PLANEN + BERATEN – B&C CIA LTDA (Hoy S.A.) y/o a las empresas que lo integran, las siguientes sumas de dinero, en las que estas incurrieron por causas no imputables a éstas, rompiendo el equilibrio económico en contra del contratista, relacionadas con el Contrato OPG-0124/96 y sus adicionales. “3.1 Por costos de suspensión, durante el periodo comprendido entre diciembre 1 de 1997 y el 14 de enero de 2000: 764 días de suspensión: “3.1.1 A favor de B y C LTDA (Hoy S.A.): $363.192.580,00. “3.1.2 A favor de ILF BERATENDE INGENIEURE y de OBERMEYER PLANEN + BERATEN (Fracción extranjera): US$96.518. “3.2 Valor pactado y no pagado a la fracción extranjera, a favor de ILF BERATENDE INGENIEURE y de IBERMEYER PLANEN + BERATEN: US$36.067. “3.3 Por intereses moratorios en el pago de facturas presentadas y canceladas tardíamente por el Departamento de Norte de Santander. “3.3.1 A favor de B y C LTDA (Hoy S.A.): $6.587.153.39. “3.4 Actualización sobre los valores resultantes en las pretensiones 3.1, 3.2 y 3.3, conforme con la fórmula utilizada por la jurisdicción administrativa conforme con la fórmula utilizada por la jurisdicción administrativa: Va= Vh If / li, donde Va= Valor actualizado, Vh = Valor histórico a actualizar, If = Índice total nacional de precios al consumidor

certificado por el Dane correspondiente al mes anterior al de la fecha en la cual se realice el pago e li: Índice Total Nacional de precios al consumidor certificado por el Dane correspondiente al mes en que debió realizarse el pago de cada una de las pretensiones. “3.5 Intereses moratorios sobre cada uno de los valores resultantes de aplicar la actualización determinada en la pretensión anterior, a una tasa equivalente al 1% mensual, desde las fechas en las cuales se hicieron exigibles cada una de las pretensiones 3.1 a 3.4 y hasta la fecha en que se realice el pago. “CUARTA: En subsidio de las anteriores, declarar que el DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, incumplió con el Contrato OPG-0124/969 y sus adicionales, por no restablecer el equilibrio económico del mismo y no reconocer los conceptos y valores reclamados en la pretensión segunda, condenándola y consecuencialmente a pagar al CONSORCIO ILF BERATENDEINGENIEURE – OBERMEYER PLANEN + BERATEN – B&C CIA LTDA (Hoy S.A.) y/o a las empresas que lo integran, las sumas de dinero que se discriminan en la pretensión segunda, numerales 2.1 a 2.5 de la presente demanda. “QUINTA: Condenar en costas y agencias en derecho al demandado. “SEXTA: Ordenar el pago de la sentencia, conforme lo ordena el C.C.A. (Arts. 176, 177 y 178)”5.

2. Los hechos En el escrito de la demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes

hechos:

2.1. El Consorcio ILF BERATENDE INGENIEURE – OBERMEYER PLANEN + BERATEN – B&C CIA. LTDA. celebró con el departamento de Norte de Santander el Contrato de Consultoría No. OPG-0124/96, suscrito el 30 de diciembre de 1996, el cual tuvo el siguiente objeto:

“La ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS DE INGENIERÍA DE DETALLE

PARA LOS TRABAJOS DE CONSTRUCCIÓN DE LA LÍNEA FÉRREA SAN PEDRO – SAN FAUSTINO – LA CHINA EN EL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, de acuerdo con las condiciones que se establecieron en los términos de referencia en el concurso público de méritos internacional No. 001 de 1996”6. 2.2. El término inicial del contrato era de 4 meses contados a partir del 2 de mayo de 1997, adicionado en dos meses más, no obstante lo cual, según la parte demandante, el contrato sufrió dos suspensiones, las cuales obligaron al contratista a una permanencia de 32 meses, situación que le generó cuantiosos costos al consorcio. 5 Visible a folios 44 a 61 del cuaderno principal. 6 Visible a folios 97 a 103 del cuaderno principal. 2.3. Asimismo, sostuvo que la entidad contratante incumplió con sus obligaciones contractuales al no efectuar oportunamente los pagos acordados por concepto de la fracción extranjera que debía girarse al exterior en dólares, tal y como había sido pactado en el contrato. 2.4. Finalmente, encontrándose el contrato vigente -a juicio del demandantepor

las suspensiones de las que fue objeto, la entidad contratante decidió liquidarlo unilateralmente, mediante Resolución No. 002066 del 27 de diciembre de 1999, en la cual no incluyó los costos asumidos por el contratista en razón de la suspensión del contrato, ni el valor de los pagos acordados a la fracción extranjera.

3. Concepto de violación La parte demandante relacionó como normas violadas las siguientes: los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 90 y 209 de la Constitución Política (fines del Estado y el derecho al debido proceso); los artículos 3, 4, 5, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 50, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 (procedimiento para la liquidación unilateral de los contratos); los artículos 3, 28, 34, 35, 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo (vulneración al derecho de defensa, desviación de poder, falsa motivación y vulneración de las normas de superior jerarquía del acto administrativo) y los artículos 3 y 4 de la Ley 489 de 1998 (principios y finalidades de la función administrativa).

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda, mediante auto de 4 de febrero de 20037, la cual fue notificada en debida forma al departamento de Norte de Santander8 y al Ministerio Público9. 4.2. Mediante auto de 20 de mayo de 2004, decretó como pruebas documentales las arrimadas al expediente y ordenó el decreto de los testimonios de los señores

Abraham Palacio Amado, Hernando Rodríguez Palacino, Ricardo Amaya, José

Pablo Tarazona y Luis Gonzalo Díaz10. 7 Visible a folios 223 a 224 del cuaderno principal. 8 Visible a folio 227 del cuaderno principal. 9 Visible a folio 224 del cuaderno principal. 10 Visible a folios 264 a 265 del cuaderno principal. 4.3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 29 de junio de 2012, declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el demandado y negó las pretensiones de la demanda11. 4.4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación a través del cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S En este estado, el Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Consultoría No. OPG-0124/96 suscrito el 30 de diciembre de 1996, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral no procede seguir conociendo de la litis y, por el contrario, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral.

1. Jurisdicción competente El asunto en cuyo seno se generó la controversia planteada en el presente

proceso lo constituye la impugnación de la Resolución No. 002066 de 27 de diciembre de 1999, mediante la cual el departamento de Norte de Santander liquidó unilateralmente el Contrato de Consultoría No. OPG-0124/96. Se discute, igualmente, el contenido de la liquidación del referido contrato y se solicita que, de prosperar la pretensión de nulidad de la resolución demandada, se realice la liquidación del contrato en sede jurisdiccional.

2. El caso concreto 11 Visible a folios 396 a 418 del cuaderno principal.

En primer lugar, se observa que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se celebró el contrato, dispuso: “ Artículo 70º.- D e la cláusula compromisoria 12... En los contratos estatales 13 podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación. “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. “La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. “Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”. (Se destaca).

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria, mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que -de acuerdo con la normativa del Decreto 2279 de 198914-, de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. Al respecto, la Sala reflexionó: “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a 12 Derogado por el artículo 118, Ley 1563 de 2012. 13 Contratos definidos para estos efectos, de conformidad con el articulo 2 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por razón de que una de sus partes es una entidad estatal de las establecidas en la ley, de acuerdo con el criterio orgánico allí adoptado. 14 Decreto vigente para la época en que se firmó el contrato, recopilado más adelante en el Decreto 1818 de 1998 por virtud de lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley 446 de 1998, que facultó al Gobierno para compilar las normas aplicables de conciliación, arbitraje, amigable composición y la conciliación en equidad que se encontraren vigentes a la expedición de la citada ley.

decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”15. En igual sentido, la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal. En su oportunidad, la Sala señaló16: “Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 200917, la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000: ‘… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del

contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión …’. “Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘… la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 36.252. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública …’18, lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra

excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 7