CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2002-00442-01(44631)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Extorsión /

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Configurada Luis Enrique Osorio Toloza fue capturado el diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997) por activos del CTI, en virtud de una orden de captura emitida como consecuencia de la denuncia instaurada en su contra por el delito de extorsión. Una vez fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía, esta profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concusión en perjuicio de la Administración Pública. Posteriormente, se ordenó la preclusión de la investigación penal adelantada en su contra. Esta decisión fue finalmente confirmada por la Unidad Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta (…) [C]onviene recordar que los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y por tal razón, la Constitución Política en el artículo sexto, señala que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, y esto igualmente, tiene concordancia con el artículo 123 también de la Constitución, que dispone que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y sometidos a la Constitución, la ley y el reglamento. Por las consideraciones expuestas, las entidades demandadas a la hora de proferir medida de

aseguramiento en contra del señor Luis Enrique Osorio Toloza, lo hicieron basadas en elementos materiales probatorios, que apuntaban a que éste había tenido participación en los hechos que se le imputaban; lo que permite inferir una conducta descuidada, y sospechosa, al tomarse atribuciones que no le correspondían, e iniciar conversaciones privadas con un particular que estaba siendo objeto de investigación por parte de otro agente del CTI, y además, visitarlo en su oficina, bien fuera para solicitarle unos documentos, o para recibirle un caucho para la moto. En ese orden de ideas, no le cabe razón al demandante en su petitum demandatorio, ya que este no puede pretender sacar provecho de su propia culpa y obtener un reconocimiento económico del Estado. Dadas las particularidades del presente caso y los elementos de prueba a los cuales se hizo alusión, está demostrado en el expediente la culpa grave y exclusiva de la víctima, Luis Enrique Osorio Toloza, en el acaecimiento del daño -privación injusta de la libertad-por lo que no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGIMÉN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE La Sala ha considerado que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación

legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible. NOTA DE RELATORÍA: Sobre este tema consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2002, exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo, reiterada en las sentencias del 11 de abril de 2012, exp. 23513, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 9 de octubre de 2013, exp. 33564, C.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Culpa grave La Sala considera que se demostró que la privación de la libertad del señor Osorio Toloza se produjo como resultado de la culpa exclusiva de la víctima, porque si bien es cierto que de acuerdo con las pruebas anteriormente relacionadas y valoradas, se pudo acreditar que el señor Luis Enrique Osorio Toloza fue vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de concusión en perjuicio de la Administración Pública,

en el que en virtud de una denuncia penal formulada en su contra, se ordenó su captura y consecuentemente fue privado de la libertad, de acuerdo a las pruebas allegadas por el ente acusador, y posteriormente absuelto en razón a que no se logró establecer la comisión del delito; la Sala encuentra que el hoy demandante, desplegó una conducta determinante para que el CTI, con base en la denuncia, y en la forma como se dieron los hechos, ordenara su captura y posteriormente, profiriera medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del Magistrado Jaime

Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-00442-01(44631) Actor: LUIS ENRIQUE OSORIO TOLOZA Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

Tema: Falla del servicio.

Subtema 1: Privación injusta de la libertad. Subtema 2: Culpa exclusiva de la víctima. La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el catorce (14)

de diciembre de dos mil once (2011), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Luis Enrique Osorio Toloza fue capturado el diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997) por activos del CTI, en virtud de una orden de captura emitida como consecuencia de la denuncia instaurada en su contra por el delito de extorsión. Una vez fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía, esta profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concusión en perjuicio de la Administración Pública. Posteriormente, se ordenó la preclusión de la investigación penal adelantada en su contra. Esta decisión fue finalmente confirmada por la Unidad Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Luis Enrique Osorio Toloza, actuando en nombre propio y de sus hijos Jorge Luis, Angélica María y Carlos Andrés Osorio Peñaranda; y Clara Otilia Cañas Rivero, quien también actuó en nombre propio y de sus hijas Clara María, Diana María del Pilar y Karla Viviana Cuellar Cañas, presentaron el diecisiete (17) de febrero de dos mil (2000)2, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se le condenara al pago de perjuicios morales para cada uno de los demandantes y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente para el señor Luis Enrique Osorio Toloza, por la privación injusta de

la libertad de la que fue objeto éste último. La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, que el señor Luis Enrique Osorio Toloza fue vinculado a un proceso penal, por el presunto punible del delito de concusión en virtud de una denuncia penal formulada en su contra, y el diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), fue capturado por miembros del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI–. La Fiscalía Tercera de Administración Pública, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, decidió mediante providencia del veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), precluir la investigación en contra del señor Osorio, porque el hecho investigado no existió. La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia del diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998). 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue admitida3 y notificada en debida forma4. 1 En aplicación del acta No. 10 del 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso

al Consejo de Estado 2 Folios 3 a 19. C.1. 3 Folios 67 a 68. C.1. 4 Folios 72 a 73. C.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda5 con escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que había actuado en cumplimiento de su deber legal de garantizar que los presuntos infractores comparezcan a la justicia. En cuanto a la detención de que fue objeto el señor Osorio, refirió que no había sido injusta, ya que para ese momento se contaba con graves indicios que comprometían su responsabilidad, y que para proferir medida de aseguramiento no era necesario contar con pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad del sindicado, pues ese grado de convicción solo era necesario para proferir sentencia. La Nación - Rama Judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda6, aduciendo que la Fiscalía General, quien era la titular de la acción penal, había actuado conforme a sus deberes constitucionales, y que en caso de determinarse que había lugar a reparar los perjuicios, la condena debía ser impuesta contra aquella, y no contra la Rama Judicial. Surtida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión7, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales8, quienes reiteraron los argumentos expuestos con la demanda y las contestaciones de la misma. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander dictó, el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011)9, fallo de primera instancia, en el que negó las

pretensiones de la demanda. El a quo consideró frente al caso concreto, que se había configurado la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, ya que su actuación había dado pie para el inicio de la investigación en su contra, y para la posterior medida de aseguramiento de la que fue objeto. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el tres (03) de mayo de dos mil doce (2012)10. 2.4. El recurso de apelación La parte actora interpuso el veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012)11, recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la sentencia y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda, pues el proceso penal adelantado en contra del señor Osorio, había culminado con resolución de preclusión, en razón a que el hecho no había existido. Para el efecto, adujo que el aquí demandante había sido privado de la libertad con base en una denuncia realizada por la presunta víctima, y la declaración de un investigador que alegaba haber sido testigo presencial de los hechos, pero que estas pruebas fueron 5 Folios 76 a 94. C.1. 6 Folios 151 a 166. C.1. 7 Folio 287. C.1. 8 Folios 290 a 291. C.1, 307 a 312 y 335 a 374. C.2. 9 Folios 494 a 499. C.ppal. 10 Folio 145. C.ppal. 11 Folios 502 a 504. C.ppal. perdiendo credibilidad a lo largo de la investigación, y por tal razón, el Tribunal no podía

analizar la viabilidad de la medida de aseguramiento, basándose en la conducta del sindicado. 2.5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por auto del primero (01) de agosto de dos mil doce (2012)12; posteriormente, mediante providencia del veintiséis (26) de septiembre de la misma anualidad13, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, etapa procesal aprovechada por la parte actora, quien reiteró los argumentos expuestos con la sustentación del recurso de alzada, y la Fiscalía General de la Nación, quien manifestó estar de acuerdo con la decisión adoptada en sentencia de primera instancia. El Agente del Ministerio Público, rindió concepto número 299/2012 del veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012)14, en el que consideró que debía declararse la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, pues si la absolución del sindicado había sido por atipicidad de la conducta, resultaba irrelevante el estudio de las decisiones que le impusieron y mantuvieron la privación de la libertad al señor Osorio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la

libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía15. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues el término para formular pretensiones en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es de dos (02) años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado. Asimismo, por vía jurisprudencial16 se ha señalado que tratándose de privación injusta de la 12 Folio 520. C.ppal. 13 Folio 524. C.ppal. 14 Folios 561 a 570. C.ppal. 15 La Ley 270 de 1996 –vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio– desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo

de 1993, rads. 7407-7399, auto del 2 de febrero de 1996, rad. 11.425, auto del 14 de agosto de 1997, libertad, el término debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o que absolvió al procesado, ya que a partir de ese momento el afectado tiene conocimiento del carácter injusto de la detención. Sobre esta base, teniendo en cuenta que la decisión de segunda instancia, dictada por la Unidad Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, en virtud de la cual se confirmó la decisión de precluir la investigación penal que se seguía en contra del señor Osorio Toloza, data del diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998)17, y que por tratarse de una apelación interpuesta contra una decisión interlocutoria, quedó ejecutoriada el mismo día de ser proferida, por remisión del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal18 vigente para la época de los hechos, se verifica que la demanda interpuesta el diecisiete (17) de febrero de dos mil (2000), se encontraba vigente. El señor Luis Enrique Osorio Toloza es la víctima directa de la privación de la libertad que dio origen a este proceso, es padre de Jorge Luis19, Angélica María20 y Carlos Andrés Osorio Peñaranda21, según dan cuenta los registros civiles de nacimiento. Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en

dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”22; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación, que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió Luis Enrique Osorio Toloza ha obrado como causa de un grave dolor en sus familiares, y que por tanto, tanto aquél, como éstos, se encuentran legitimados para la causa, por activa. Situación diferente se presenta con la relación de afecto que se dijo tenía el señor Luis Enrique Osorio Toloza, como padre de crianza, con Clara María, Diana María del Pilar y Karla Viviana Rincón Cañas, pues tratándose de una relación de hecho, son las expresiones públicas y privadas que de esa relación se hagan, el elemento de convicción que ha de traerse al proceso para acreditar la aducida condición, sin que exista tarifa legal o solemnidad alguna que regule la materia. Tal relación debe probarse mediante elementos indiciarios traídos por algún instrumento de memoria al proceso, de la vida cotidiana de los sujetos en relación, que den cuenta de una forma de trato entre sus extremos, en sus actuaciones públicas y rad. 13.258, autor del 24 de septiembre de 1998, rad. 13.626, sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 12.228, auto del 2 de noviembre de 2000, rad. 17.964 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, rad. 13.392, entre otras.

17 Folios 51 a 62. C.1. 18 Decreto 2700 de 1991. Artículo 197: Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente (…). 19 Copia del certificado del registro civil de nacimiento número 11951614. Folio 20. C.1. 20 Copia del certificado del registro civil de nacimiento número 14725273. Folio 21. C.1. 21 Copia del certificado del registro civil de nacimiento número 24178672. Folio 22. C.1. 22 Consejo de Estado, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 20.750. privadas, asimilable a la que conforme a la experiencia, se prodigan la generalidad de los padres con sus hijos biológicos y viceversa, trato que debe trascender al universo social en el que se desenvuelve tal relación, de manera tal que se genere la convicción en ese medio, de la existencia de una comunidad de familia en la que, para el caso, Luis Enrique Osorio Toloza, es reputado como padre de Clara María, Diana María del Pilar y Karla Viviana. Tales manifestaciones de afecto filial deben trascender, no sólo en el ámbito social, sino en el tiempo. La jurisprudencia de la Subsección ha tomado como

referente temporal de la duración que deben tener ese trato y esa reputación para que constituya un indicio de la relación de crianza, el lapso de cinco (05) años que conforme al artículo 398 del Código Civil se exigen para la acreditación de la posesión notoria del estado civil de hijo. En caso similar se ha dicho, debe probarse que el padre “durante el término mínimo de 5 años, se ha(ya) comportado como tal, proveyendo para la subsistencia, educación, manutención o establecimiento del hijo (trato) presentándolo con este carácter ante la familia y la sociedad, que a su vez le reputará y reconocerá el carácter de hijo, y así el hijo le reconozca y se comporte frente al padre”23. Para el caso, obran los testimonios rendidos por Maritzol Moreno Ortega24, Miriam Cecilia Castrillón25 Y Martha Inés Araque Mogollón26, amigas de trabajo de la señora Clara Cañas y el señor Luis Enrique Osorio, quienes manifestaron que el núcleo familiar del señor Osorio estaba compuesto por la señora Clara y sus hijas; además, éstas afirmaron que las jóvenes se habían visto muy afectadas por la detención del señor Osorio, sobre todo la menor, quien lo llamaba “papá”. Ahora bien, aunquela señora Clara Otilia Cañas manifestó en su declaración27, que para la época de los hechos, llevaba ocho (08) meses conviviendo con el señor Osorio; y no se cuenta con el requisito del tiempo para construir una posesión notoria del estado civil de hijas, de las declaraciones se obtiene que efectivamente había una relación, y que la privación de la libertad de Luis Enrique les causó una afectación, pues lo veían como un

padre y se comportaban como una familia. Lo mismo ocurre con la señora Clara Cañas, pues se observa que en las declaraciones es reconocida como compañera del señor Osorio, que lo visitaba en el establecimiento carcelario, y que también se vio afectada con lo sucedido. Aunque en el presente asunto no es factible constituir un parentesco entre la víctima directa y quienes acuden como hijas de crianza y compañera permanente, se tiene que pueden ser indemnizadas como terceras damnificadas, ya que lo relevante es haber sufrido el perjuicio y no la condición alegada. En efecto, así lo ha expresado la Sala: “Ha dicho la jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de ésta, sino por el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vinculo parental que 23 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección C Sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29.139, de Nieves Solís y otros contra: Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 24 Folios 170 a 172. C.1. 25 Folios 174 a 175. C.1. 26 Folios 176 a 178. C.1. 27 Folios 27 a 30. C.3. gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras, la parte demanda porque fue damnificada y no porque es heredera. Tan cierto es esto que con alguna frecuencia se niega en estos procesos

indemnización al padre, al cónyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostración del parentesco, porque por otros medios se acredita que no sufrieron daño alguno. El caso, por ejemplo, del padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios. En otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera. El equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó, para facilitar un tanto las cosas, que el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado. Esta idea, de por sí bastante clara, creó el equívoco, hasta el punto de que se confundió el interés del damnificado con el del heredero. Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompañar al proceso las pruebas del parentesco. Y esto, en la mayoría de los casos es suficiente porque la jurisprudencia, por contera, terminó aceptando la presunción de hombre o judicial de que entre padres e hijos o cónyuges entre sí se presume el perjuicio por el sólo hecho del parentesco. Pero fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho pretendido porque no se acreditó bien el interés en la

pretensión. Las ideas anteriores permiten afirmar, frente al caso sub-judice, que no se probó adecuadamente que todos los demandantes que se presentaron a juicio como hijos extramatrimoniales de la señora Leonor Gaviria, acreditaron tener ese carácter, porque sólo ésta aparece suscribiendo el acta de nacimiento de su hijo Jaime Londoño G. En otros términos, no se demostró, con sujeción a la ley y en la forma exigida por la jurisprudencia, que Ferney, Ancízar y Hugo Fernando eran hijos extramatrimoniales suyos. Pero esas mismas ideas expuestas en relación con el acervo probatorio permiten inferir que tales personas sí tenían el carácter de damnificadas”. 28 En virtud de lo anterior, se tendrá a Clara Cañas, Clara María Rincón Cañas, Diana María Rincón Cañas y Karla Viviana Rincón Cañas como terceras damnificadas, y se entenderá que están legitimadas en la causa por activa. Frente a la Nación – Rama Judicial, por su parte, se configura el vicio de indebida representación de la persona jurídica Nación, pues como se dijo anteriormente, las decisiones que condujeron a la privación de la libertad del señor Osorio Toloza fueron expedidas con la exclusiva participación de la Fiscalía General, y por tanto, la Nación debe venir al proceso representada por el Señor Fiscal General de la Nación, y es ésta 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de noviembre de 1991, Rad. 6469, la entidad llamada a responder en caso de una eventual declaración de responsabilidad. 3.2. Sobre la prueba de los hechos

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria, y por tanto, el estudio de los hechos probados se hará en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación. 3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño La parte demandante alegó que el daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, consistió en la restricción a la libertad que soportó Luis Enrique Osorio Toloza, así como en la afectación moral y patrimonial que involucró la misma, por causa de la captura y de la detención preventiva, de las que fue víctima directa; y en el agravio que soportaron sus familiares, tanto material como inmaterialmente. Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera: 3.2.1.1. La afrenta a la libertad física de Luis Enrique Osorio Toloza, con los

siguientes documentos que allegó la parte actora, como anexos de la demanda, y que fue trasladada del proceso penal, en virtud del auto de pruebas que así lo ordenó:  El señor Óscar Agudelo Torres formuló, el diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997)29, denuncia penal en contra de los señores Luis Enrique Osorio Toloza y Clara Cañas, y refirió que el señor Osorio Toloza le había solicitado dinero a cambio de resolver un asunto penal que cursaba en su contra en la Fiscalía.  El señor Luis Enrique Osorio Toloza fue capturado30 por miembros del CTI, en operativo llevado a cabo en diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), y fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación.  La Fiscal Tercera de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, dictó el dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997)31, la apertura de instrucción dentro de la investigación adelantada contra Luis Enrique Osorio Toloza, por el presunto delito de concusión, y quien se encontraba detenido desde el día diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Posteriormente, mediante interlocutorio del veinticuatro (24) de septiembre del mismo año, resolvió la situación jurídica del señor Luis Enrique32, 29 Folios 9 a 14. C.3. 30 Folios 1 a 3. C.3. 31 Folio 16. C.3. 32 Folios 55 a 66. C.3.

y resolvió proferir medida de aseguramiento en su contra, como autor del delito de concusión en perjuicio de la Administración Pública.  La Fiscalía Tercera de Administración Pública, calificó el mérito del sumario en contra del señor Osorio, el veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997)33, y ordenó la preclusión de la investigación penal, en razón a que no se logró acreditar que el señor Osorio Toloza acudió a la oficina del señor Óscar Agudelo el día diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), con el objetivo de recibir un dinero a cambio de una extorsión. En efecto, en la providencia se plasmó el siguiente pensamiento: “(…) En consideración a que el sindicado ha afirmado a todo lo largo del proceso que ees (sic) inocente de los cargos que le ha hecho OSCAR (sic) AGUDELO y observándose que en la prueba sobreviniente los testimonios pilares de la acusación han perdido credibilidad y habiéndose practicado las pruebas en su integridad, debemos concluir que en caso sub-exámine, es proced