CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2002-01462-01(40238)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS

PÚBLICAS

[E]l daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003; C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

DERECHO A LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación /

DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo

Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el

artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En

síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA

RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[E]n sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación

injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014; unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E). RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS Al respecto, es importante resaltar que la Fiscalía optó por reponer su propia decisión de privar de la libertad al actor y posteriormente finalizó la investigación penal adelantada en su contra por no encontrar que el señor XXXX hubiese realizado actividad alguna relacionada con el delito de celebración indebida de contratos, especialmente porque, respecto de los contratos cuestionados, se limitó a cumplir órdenes. (…) Está probado que existió una privación y que el caso ni siquiera llegó a estrados judiciales por no existir elementos suficientes respecto de la posible responsabilidad del demandante; en consecuencia, es claro para la Sala

que el actor no debía soportar la limitación a su derecho a la libertad por parte de la Fiscalía, especialmente cuando posteriormente la investigación fue precluida a su favor. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTE TERRITORIAL / PERSONERÍA MUNICIAL – No tuvieron que ver con la privación de la libertad Ahora bien, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del municipio de San José de Cúcuta y la Personería Municipal del referido ente territorial, por cuanto las referidas entidades no estuvieron relacionadas con la privación de la libertad que origina la demanda presentada por el señor Rodríguez y su familia. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL – En atención al término de duración de la privación y el grado de cercanía entre la víctima directa y los perjudicados / RELACIÓN

AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / AGRICULTOR/ SMLMV En cuando a los perjuicios materiales causados, el demandante asevera que para la fecha de la privación devengaba un salario de $2,500,000 mensuales; sin embargo, en el expediente únicamente obra constancia de su cargo como Director

del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte para el año 1999 y no existe prueba alguna del trabajo desarrollado para la época de la privación (agosto-septiembre del año 2000), en consecuencia la Sala no puede determinar si para el año 2000 el actor permanecía en el cargo referido. En consecuencia, en virtud de los principios de favorabilidad y equidad, se liquidarán los perjuicios correspondientes al lucro cesante con base en el salario mínimo actual vigente.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable

Consejero Guillermo Sánchez Luque. Cfr. Rad. 37100/16. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede. Caso: Privación injusta de la libertad de ciudadano que fue sindicado por el presunto delito de celebración indebida de contratos / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara responsable a la Fiscalía General de la Nación / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPrecluye investigación a favor del demandante / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Respecto del municipio de San José de Cúcuta y la Personería Municipal de San José de Cúcuta En el caso concreto está demostrado que el señor Sergio Enrique Rodríguez Pantaleón fue vinculado a una investigación penal por la presunta comisión del delito de celebración indebida de contratos y que el 25 de agosto de 2000 la Fiscalía General de la Nación resolvió su situación jurídica, dictando medida de aseguramiento, concediéndole el beneficio de detención domiciliaria . De la misma forma, obra en el expediente la providencia mediante la cual en sede de

reposición, el ente acusador revocó la decisión adoptada y ordenó la libertad inmediata del actor el 20 de septiembre de 2000 .También encuentra esta Sala que el 26 de diciembre de 2003, la Fiscalía General de la Nación decidió precluir la investigación en contra del señor Rodríguez Pantaleón por no encontrar pruebas suficientes respecto de la posible comisión del delito endilgado. (...) De lo anterior necesariamente se desprende que en el caso concreto se configuran los elementos para predicar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por haber privado injustamente de la libertad al señor Serio Enrique Rodríguez Pantaleón. Está probado que existió una privación y que el caso ni siquiera llegó a estrados judiciales por no existir elementos suficientes respecto de la posible responsabilidad del demandante; en consecuencia, es claro para la Sala que el actor no debía soportar la limitación a su derecho a la libertad por parte de la Fiscalía, especialmente cuando posteriormente la investigación fue precluida a su favor. (...) Ahora bien, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del municipio de San José de Cúcuta y la Personería Municipal del referido ente territorial, por cuanto las referidas entidades no estuvieron relacionadas con la privación de la libertad que origina la demanda presentada por el señor Rodríguez y su familia. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce 15 SMLMV a víctima directa, a cónyuge, a madre e hijos

PERJUICIOS MATERIALES A TITULO DE LUCRO CESANTE - Reconoce con

base al salario mínimo legal mensual vigente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01462-01(40238)

Actor: SERGIO ENRIQUE RODRIGUEZ PANTALEON Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al encontrar que se configuran los presupuestos para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 21 de octubre de 2010.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 20 de septiembre de 2002, los señores Sergio Enrique Rodríguez Pantaleón, Maritza Zúñiga Hernández actuando en nombre propio, y en representación de Rafael Enrique Rodríguez Zúñiga y Sergio Leandro Rodríguez Zúñiga;

y Beatriz Pantaleón, viuda de Rodríguez, solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Sergio Enrique Rodríguez Pantaleón y que, en consecuencia, debe ser condenada al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estiman en las siguientes cuantías: la suma de $463.500.000,00 por concepto de perjuicio moral al señor Rodríguez, su cónyuge, hijos y su madre y la cancelación del lucro cesante por los 20 días que el demandante estuvo privado de la libertad, teniendo en cuenta que para la época percibía un salario de $2,500,000.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El demandante fue investigado luego de que el Personero Municipal de San José de Cúcuta lo denunciara por la presunta comisión del delito de celebración indebida de contratos, en perjuicio del ente territorial. En el transcurso de la investigación, el fiscal que conoció del caso optó por imponer medida de aseguramiento consistente en la detención domiciliaria del actor por la celebración, aparentemente irregular, del contrato No. 022 del 20 de junio de 1999, decisión que fue revocada a través del recurso de reposición; sin embargo transcurrieron 20 días desde la captura y reclusión del actor y la decisión del recurso que le otorgó, nuevamente, la libertad.

Refirió el demandante que esta situación le causó grandes perjuicios y que, posterior a estas decisiones de la Fiscalía, no existió proceso alguno en su contra, toda vez que el ente acusador decidió precluir y la Contraloría General de la República decidió no iniciar

investigación fiscal en su contra puesto que, aunque se había celebrado el contrato cuestionado, el mismo no había sido ejecutado y no había existido manejo o disposición efectiva de recursos públicos.

3. El trámite procesal Admitida y notificada a las partes en debida forma, las entidades demandadas procedieron a presentar las correspondientes contestaciones.

El municipio de San José de Cúcuta solicitó ser desvinculado del proceso, toda vez que la decisión de privar de la libertad al accionante fue exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; en consecuencia, no existían fundamentos jurídicos para predicar la responsabilidad de la entidad territorial. De igual forma, la Personería del municipio, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por parte de la entidad y la inexistencia del derecho reclamado toda vez que la Personería se limitó a dar cumplimiento a su labor de investigar los hechos que puedan ser constitutivos de una falta disciplinaria, como en el caso. Finalmente, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, proponiendo como excepción la actuación ilegítima, la inexistencia del daño antijurídico susceptible de ser indemnizado, toda vez que la actuación de la Fiscalía se desarrolló en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 250 de la Constitución Política. De la misma forma, refirió que en el presente caso no se consolidaba una falla en el servicio y que la detención del actor no tenía carácter de injusta ya que era deber del demandante soportar la carga que implicaba la investigación penal en su contra.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 21 de octubre de 20101 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió

sentencia negando las pretensiones de la demanda, al encontrar que no era posible determinar la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Sergio Enrique Rodríguez Pantaleón, por cuanto en el proceso no obraba prueba del lapso durante el cual se extendió la privación de la libertad y tampoco había elementos para concluir que la decisión de la Fiscalía había sido injusta o caprichosa.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN2

El 24 de noviembre de 20103, la parte demandante presentó recurso de apelación cuestionando la labor del juez de primera instancia quien, en vez de utilizar las herramientas con las que cuenta para acceder a la verdad de los hechos y solicitar los elementos de prueba faltantes, optó por negar las pretensiones por no encontrar en el acervo probatorio documento alguno que demostrara que la detención fue efectiva. En consecuencia, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y que el juez de segunda instancia, solicite de oficio los documentos faltantes. El 07 de febrero de 2011, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Y por auto de 28 de febrero de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente. Alegó el representante de los demandantes4 que la investigación iniciada en contra del señor Rodríguez Pantaleón no tuvo sustentos fácticos ni jurídicos, situación que

posteriormente llevó a la preclusión de la investigación. Refirió que esta circunstancia afectó de forma grave al señor Rodríguez quien, además de verse afectado de manera personal, sufrió un daño irreparable a su carrera profesional, la cual se había desarrollado principalmente en el sector público, con la apertura de la investigación en su contra. 1 Fls. 473-482, C.Ppal. 2 Fls. 414-416, C.Ppal. 3 Fls. 489-486, C.Ppal. 4 Fls. 512-516, C.Ppal. De la misma forma, cuestionó que en sede de primera instancia, el juez no realizara las actuaciones tendientes a garantizar la prevalencia del derecho sustancial y de los derechos del actor, que ya habían sido vulnerados por la Fiscalía en el proceso penal, en consecuencia solicitó que se revocara la sentencia y se indemnizara al demandante por los perjuicios sufridos. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, adujo5 que en el presente caso no se configuraron los elementos de la responsabilidad administrativa por parte de la Fiscalía, afirmación que soporta citando diversos precedentes del Consejo de Estado que considera asimilables al caso. Asimismo, cuestionó que la parte demandante no probó la antijuridicidad de la conducta desplegada por la entidad, ni tampoco allegó los elementos materiales probatorios requeridos para soportar las afirmaciones expuestas en la demanda. Finalmente, señaló que la medida de aseguramiento decretada contra Sergio Enrique Rodríguez Pantaleón, fue proferida con base en indicios y pruebas que reunieron los requisitos y parámetros establecidos en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal

vigente, Decreto 2700 de 1991. En consecuencia, solicita confirmar la sentencia de primera instancia.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término para que el Ministerio Público rindiera concepto en la presente causa, no se recibió documento alguno.

Así las cosas, no advirtiéndose causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 5 Fls. 518-524, C.Ppal. 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende

“irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”6. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo7 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a

soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión 6 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 7 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial8.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”9. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”10 Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. Código de Procedimiento Penal,11-12 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación

injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”13 Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 11 Otros casos de detenci