CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2002-01577-01(58095)

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Accede ACCIÓN DE REPETICIÓN POR CONDENA EN PROCESO LABORAL - En acción de nulidad y restablecimiento del derecho / FALSA MOTIVACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / REINTEGRO DEL SERVIDOR

PÚBLICO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR REINTEGRO DEL SERVIDOR PÚBLICO SÍNTESIS DEL CASO: Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, declaró nulo, por falsa motivación, el acto administrativo expedido por el señor J. D. S., en calidad de Gerente del Área Metropolitana de Cúcuta, por medio del cual se decretó la insubsistencia del nombramiento del señor S. R. R. en el cargo de asesor jurídico de dicha entidad. Como consecuencia de la nulidad, se ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta la reincorporación del ciudadano que formuló la demanda laboral administrativa. Por ello, en ejercicio de la acción de repetición, el Área Metropolitana de Cúcuta demandó al exgerente por haber refrendado con su rúbrica el acto administrativo de insubsistencia y por designar como reemplazo del ciudadano R. R. a un abogado que no cumplía con los requisitos establecidos en la normatividad para desempeñar el cargo de asesor jurídico.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA

PRELACIÓN DE FALLO

La Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005, dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada.

COMPETENCIA PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE

INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS

PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DE LA

NORMA PROCESAL / APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA DE ORDEN

PÚBLICO

[C]on independencia de la cuantía, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° de la Ley 678 de 2001, 129 del C.C.A y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. Vale destacar que, aunque los hechos generadores de la presente acción de repetición acaecieron antes de la entrada en vigor de las leyes 446 de 1998 y 678 de 2001, las reglas de competencia en ellas contenidas rigen el caso concreto debido a que constituyen normas procesales –de orden públicocuya aplicación resulta inmediata para los litigios iniciados con posterioridad a que fueran promulgadas, tal como se profundizará en este fallo más adelante.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / ACUERDO 080 DE 2019 / LEY 446 DE 1998 / LEY 678 DE 2001

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La norma aplicable de caducidad, para la época en que se habilitó el ejercicio del derecho de acción en este evento, era el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A (…) La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto citado, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., lo que ocurra primero.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 08 de agosto de 2001, Exp. C-832 de 2001, M.P. Rodrigo

Escobar Gil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[L]a acción de repetición fue consagrada como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA VIGENTE / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Aspectos sustanciales / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / CULPA GRAVE La Ley 678 de 2001 reguló los elementos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave, con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Aspectos procesales En relación con los aspectos procesales de la acción de repetición, la Ley 678 de 2001 disciplinó asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA

NORMA / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido constante al aplicar la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). En tanto que, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, como en el caso concreto, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el

Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / CÓDIGO CIVIL

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La prosperidad de la acción de repetición se encuentra sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una obligación; b) su pago efectivo; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; d) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y e) si esa conducta fue la causa de la imposición de la obligación económica.

PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA DOCUMENTAL / PROCEDENCIA DE LA

PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA /

VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA

[C]on base en las disposiciones del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, la Subsección concluye que el material documental objeto de traslado podría ser valorado en su integridad con el fin de determinar el elemento subjetivo objeto de análisis, pues, aunque solo fue solicitado por la parte actora, lo cierto es que el extremo ahora demandado no propuso tacha ni desconocimiento alguno en la oportunidad procesal correspondiente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA TRASLADADA / RATIFICACIÓN DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL - No acreditada / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL - Inexistente [E]ste cuerpo colegiado estima que, a diferencia de los documentos trasladados que se pudieron controvertir una vez fueron incorporados al plenario contentivo de la presente actuación, los testimonios recaudados en el curso del litigio de nulidad y restablecimiento del derecho no podrán ser apreciados por esta Corporación, debido a que no fueron objeto de ratificación en sede de repetición. SENTENCIA CONDENATORIA - Por sí sola no constituye prueba del elemento subjetivo endilgado al demandado en el curso del proceso de repetición / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a Subsección reitera, tal como lo señaló el a quo, que la sentencia condenatoria proferida en el marco del litigio de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Área Metropolitana de Cúcuta por sí sola no constituye prueba del elemento subjetivo endilgado al demandado en el curso del proceso de repetición. En tal sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido clara en exponer que las providencias judiciales sólo acreditan, principalmente, su propia existencia, la de una condena y el monto correspondiente por la que fue impuesta, por lo que las consideraciones fácticas y jurídicas en ellas plasmadas no prueban por sí solas la materialización de la imputación subjetiva necesaria para la declaratoria de prosperidad de la pretensión resarcitoria. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto,

consultar sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp. 38455, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FACULTADES DEL JUEZ / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ /

INTERPRETACIÓN DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL

JUEZ [L]a Sala estima que en materia de acciones de repetición no regidas en tópicos sustanciales por la Ley 678 de 2001, es el juez, dentro de su facultad de interpretar la demanda cuando esta no es clara, el llamado a calificar en debida forma si determinada acción u omisión atribuida a un agente o ex agente estatal encaja dentro de la institución del dolo o de la culpa grave, según el caso. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 61280, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - Ex agente estatal nombró como servidor público a abogado que no cumplía con los requisitos establecidos en la normatividad para desempeñar el cargo de asesor jurídico / VIOLACIÓN

DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR

PÚBLICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO

[L]a Sala considera que el accionar de dicho ex agente estatal configuró una conducta gravemente culposa que obliga a esta Corporación a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, a proferir un fallo condenatorio. (…)

la Subsección encuentra demostrado que el demandado incurrió en culpa grave, por haber sido abiertamente negligente y poco prudente al no verificar, previo a designar a un servidor público del nivel ejecutivo, que este cumpliera con los presupuestos establecidos en la normatividad para desempeñar de manera idónea la función para la cual fue nombrado. (…) tal como lo expuso la entidad recurrente en el recurso de apelación, la Sala considera que el actuar del señor J. D. S. fue gravemente culposo al proferir la Resolución 004 de 1995, por cuanto la motivó falsamente pretendiendo cubrir con el ropaje del mejoramiento del servicio otro motivo distinto a optimizar el funcionamiento de la entidad que dirigía. Como consecuencia, para la Subsección resulta evidente que el comportamiento del demandado en el caso concreto fue el hecho determinante que produjo la condena patrimonial en sede de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la entidad actora. Así, se estima que el declarar insubsistente a un profesional y designar en su reemplazo a otro que no cumplía con los requisitos establecidos en la normatividad pertinente constituyó un accionar poco prudente y abiertamente desconsiderado con el buen servicio público y el bienestar general. Nombrar y posesionar a un servidor público sin constatar en detalle la idoneidad de este para el desempeño del cargo constituye una seria negligencia y un desconocimiento abierto del principio de legalidad que merece el reproche correspondiente por parte de esta judicatura. Así las cosas, como fue anunciado, este cuerpo colegiado revocará la sentencia objeto de alzada y, en su lugar, procederá a imponer y liquidar la condena patrimonial pertinente en contra del ciudadano J. E. D. S., (…)

la cual deberá ser pagada a favor del Área Metropolitana de Cúcuta. PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CUANTIFICACIÓN DE LA CONDENA - Depende de la acreditación del dolo o culpa grave / CUANTIFICACIÓN DE LA CONDENA - La condena impuesta a un funcionario público debe ser mayor si la actuación fue dolosa / CULPA GRAVEAusencia del aspecto volitivo [P]ara este cuerpo colegiado resulta importante establecer que una condena patrimonial en sede de repetición cuyo sustento se halla en una conducta que se considere gravemente culposa, no puede tener la misma consecuencia que una desplegada de manera dolosa. Es decir, un accionar gravemente culposo no puede asimilarse al dolo, ya que en el primero se advierte una ausencia del aspecto volitivo, esto es, del «querer» desplegar la conducta ajena al servicio. Por lo dicho, resulta coherente con los conceptos de la Ley 678 de 2001 y, en concreto, con la potestad que tiene el juez de graduar la responsabilidad del demandado en repetición atendiendo a la «culpa grave o el dolo», que las actuaciones de los funcionarios públicos que sean desplegadas con el ánimo, esto es, queriendo perjudicar el servicio del Estado, la condena sea en el equivalente al 100% de lo pagado por la parte demandante en el proceso antecedente, como consecuencia de dicha actuación; sin embargo, si el detrimento patrimonial de la entidad demandante tuvo como génesis una culpa grave del funcionario, la condena deberá reducirse proporcionalmente, pues resulta claro que, en estos casos, aquel no «quería» realizar el hecho ajeno a la finalidad del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01577-01(58095)

Actor: ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA

Demandado: JORGE ENRIQUE DÍAZ SÁNCHEZ

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN - DECRETO 01 DE 1984

Tema: ACCIÓN DE REPETICIÓN / Régimen jurídico aplicable –Decreto 01 de 1984 / Una decisión judicial adversa a la entidad pública demandante no se traduce automáticamente en la existencia de dolo en el actuar de un funcionario agente o ex agente del Estado / Elementos de procedibilidad de la acción de repetición / PRUEBA TRASLADADA – Requiere que se haya surtido el derecho de contradicción en el proceso originario o que se agote en el litigio receptor.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, declaró nulo, por falsa motivación, el acto administrativo expedido por el señor Jorge Díaz Sánchez, en calidad de Gerente del Área Metropolitana de Cúcuta, por medio del cual se decretó la insubsistencia del nombramiento del señor Sergio Rosas Ramírez en el cargo de asesor jurídico de dicha entidad.

Como consecuencia de la nulidad, se ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta la reincorporación del ciudadano que formuló la demanda laboral administrativa. Por ello, en ejercicio de la acción de repetición, el Área Metropolitana de Cúcuta demandó al exgerente por haber refrendado con su rúbrica el acto administrativo de insubsistencia y por designar como reemplazo del ciudadano Rosas Ramírez a un abogado que no cumplía con los requisitos establecidos en la normatividad para desempeñar el cargo de asesor jurídico.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 24 de octubre de 2002 (f. 4-9, c.1), el Área Metropolitana de Cúcuta, por conducto de apoderada judicial (f. 3, c.1), formuló demanda en

ejercicio de la acción de repetición contra el señor Jorge Enrique Díaz Sánchez, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable, a título de dolo, por la condena impuesta a la entidad accionante en sentencia del 15 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, en la cual se declaró la nulidad, por falsa motivación, de la Resolución 004 de 8 de marzo de 1995, por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Sergio Enrique Rosas Ramírez, quien fungía como asesor jurídico de la parte actora. Con base en lo anterior, la accionante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que el Dr. Jorge Enrique Díaz Sánchez es responsable por su actuar antijurídico y doloso el día 8 de marzo de 1995, cuando expidió la Resolución No. 004 en su condición de Gerente del Área Metropolitana de Cúcuta y de la conducta frente a los hechos que dieron lugar a la condena contra el Área Metropolitana de Cúcuta, proferida por el H. Tribunal

Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Dr.

Jorge Enrique Díaz Sánchez al pago de la suma en que el Área Metropolitana de Cúcuta fue condenada a reconocer al Dr. Sergio Rosas Ramírez y de los perjuicios que correspondan según lo estime la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pago que debe realizar a

favor del Área Metropolitana de Cúcuta. Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: Mediante Resolución 09 de 31 de diciembre de 1992, el ciudadano Sergio Rosas Ramírez fue nombrado asesor jurídico del Área Metropolitana de Cúcuta. Cerca de dos años después, el 8 de marzo de 1995, por medio de la Resolución 004, el señor Jorge Díaz Sánchez, en calidad de Gerente del Área Metropolitana en mención, declaró insubsistente el nombramiento antes descrito aduciendo razones del servicio. Como reemplazo del abogado Rosas Ramírez el máximo funcionario de la entidad accionante designó y posesionó al abogado Pedro José Moros Nieto, a pesar de que éste no reunía los requisitos establecidos en el artículo 5 del Acuerdo Metropolitano No. 16 de 15 de diciembre de 1994, norma que exigía que la persona que desempeñara el cargo de asesor jurídico, además de ser abogado, debía contar con 3 años de experiencia en un área relacionada con la administración pública y/o Derecho Administrativo, así como acreditar un título de especialización en el área pública o en Derecho Administrativo. Debido a que el reemplazo del señor Sergio Rosas Ramírez solo contaba con 19 meses y 29 días de experiencia en la Contraloría Municipal de Cúcuta y a la fecha de posesión como asesor jurídico aún no se había graduado de la especialización requerida, el afectado con el acto administrativo de insubsistencia formuló una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual alegó que el

mejoramiento del servicio en el caso concreto constituyó una falsa motivación. La situación descrita fue narrada en la sentencia condenatoria dictada en el proceso ordinario objeto de repetición, la cual anuló el acto de insubsistencia de nombramiento del ciudadano Rosas Ramírez, ordenó su reintegro y prescribió que le fueran pagados los salarios y emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación ilegal hasta que retomara sus funciones, cifra que alcanzó los $228.202.037. Finalmente, el libelo introductorio expuso que la conducta del accionado fue dolosa. En tal sentido, explicó: “(…) determinando el dolo por el actuar del señor Gerente contrario al mejoramiento del servicio y a la omisión de exigir los requisitos no obstante conocerlos, situaciones que originaron la nulidad del acto demandado”.

2. El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda mediante providencia del 28 de febrero de 2003 (f. 90-91, c. 1), la cual fue notificada en debida forma a Jorge Díaz Sánchez (f. 93, c.1) y al Ministerio Público (f. 91 reverso, c.1).

De manera oportuna, el accionado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta (f. 95-99, c. 1). Como sustrato de la defensa aclaró, en primer lugar, que el cargo del señor Rosas Ramírez era de libre nombramiento y remoción, por lo que no contaba con estabilidad laboral alguna. En segundo término, indicó que fue el mismo asesor jurídico quien conceptuó verbalmente que

la persona a designar en su reemplazo cumplía con todos los requisitos exigidos por la normatividad para desempeñarse en tal cargo. Asimismo, adujo que el ciudadano Sergio Rosas Ramírez fungía como magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar para el momento en que se adoptó la sentencia que le resultó favorable, “(…) situación que necesariamente debió influir en la decisión tomada por los demás magistrados, con los cuales hacía Sala en múltiples oportunidades”. Como cuarto reparo arguyó que la conducta se calificaba como dolosa cuando el servidor público quería la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, circunstancia que no se materializaba en el caso concreto debido a que una vez tomó posesión de su cargo solo buscó el bienestar general, tanto así que esperó un término prudencial después de iniciar sus labores para evaluar el desempeño del personal perteneciente al Área Metropolitana de Cúcuta. De igual forma, argumentó que el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 determinaba que una conducta era gravemente culposa cuando transgredía en forma directa la Constitución o la ley o en el evento en que se produjera por una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, circunstancias que no se configuraron en el sub lite, por cuanto el señor Rosas Ramírez a pesar de conocer la hoja de vida del abogado Moros Nieto no formuló objeción jurídica alguna al nombramiento referido. Además, explicó que quien solicitó que se declarara insubsistente su propio nombramiento fue el abogado Sergio Rosas Ramírez y que fue él el encargado de

redactar el acto administrativo correspondiente, pronunciamiento suscrito por el Gerente de buena fe ante la seguridad que fue proyectado por el asesor jurídico. Por otro lado, manifestó que desconocía que el ciudadano Pedro Moros Nieto laborara en otro lugar de manera concomitante al ejercicio del cargo en el Área Metropolitana de Cúcuta. En octavo lugar, señaló que la entidad demandante no empleó el llamamiento en garantía dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Rosas Ramírez, omisión que le impidió al ahora demandado ejercer su derecho de contradicción y defensa, lo cual habría impedido el fallo condenatorio. Finalmente, el ciudadano Jorge Díaz Sánchez manifestó que el Tribunal juzgador del proceso ordinario olvidó darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, a pesar de que la sentencia condenatoria superaba los 300 S.M.L.M.V., pretermisión que le restó transparencia a la decisión de instancia objeto de repetición. Por auto de 24 de agosto de 2004 (f. 101-102, c. 1), se decretaron las pruebas y mediante proveído del 14 de marzo de 2011 (f. 177, c. 1), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En dicha oportunidad procesal la entidad actora reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y reafirmó que el señor Díaz Sánchez en su calidad de gerente del Área Metropolitana de Cúcuta actuó con dolo al declarar insubsistente el

nombramiento del abogado Sergio Rosas Ramírez y designar en su reemplazo a una persona que no cumplía los requisitos para el cargo de asesor jurídico, tal como era Pedro Moros Nieto (f. 178-180, c.1). El ciudadano Jorge Enrique Díaz Sánchez y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal (f. 181, c. 1).

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 26 de noviembre de 2015 (f. 182-189, c. ppal.), notificada por edicto desfijado el 18 de julio de 2016 (f. 191, c. ppal.), denegó las pretensiones de la demanda con base en el incumplimiento de la carga de la prueba por parte del extremo actor en lo atinente al elemento subjetivo de la acción de repetición.

Como sustratos centrales de la decisión, señaló, luego de encontrar demostrada la calidad de agente estatal del señor Jorge Díaz Sánchez, la existencia de una condena judicial ejecutoriada dictada en contra del Área Metropolitana de Cúcuta y el pago de esta. No obstante, arguyó que en el plenario no obraba prueba referente a que la conducta del accionado fuera “gravemente culposa” en los términos del artículo 63 del Código Civil. En tal sentido expuso, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la sentencia proferida en sede de nulidad y restablecimiento del derecho no constituía prueba del elemento subjetivo enjuiciado en el marco de la acción de repetición, toda vez que “(…) de acuerdo con los elementos fácticos y jurídicos

valorados en dicha providencia quien fue juzgado y consecuentemente condenado fue el Área Metropolitana y no el ex Director (sic) de la institución, el señor Jorge Enrique Díaz Sánchez, por lo tanto resulta insuficiente para acreditar la culpa grave en el presente proceso (…)”. Agregó la providencia que quien tenía la obligación de verificar que la persona designada en reemplazo del ciudadano Rosas Ramírez cumpliera con los requisitos correspondientes era el asesor jurídico, pues este fungía a su vez como jefe de personal y, no el ex servidor público demandado. Lo anterior, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 27 de 1992. Cuestionó también el fallo que la sentencia objeto de repetición no analizara si existían equivalencias para que el nuevo asesor jurídico de la entidad actora cumpliera los requisitos para desempeñar el cargo.

4. El recurso de apelación De manera oportuna1, el Área Metropolitana de Cúcuta interpuso recurso de alzada en contra de la providencia de primera instancia, solicitó su revocatoria, para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones (f. 192-195, c. ppal.). Como sustrato inicial de la impugnación manifestó que el actuar “doloso” del señor Díaz Sánchez fue el que generó un daño patrimonial al Estado. Sin embargo, con posterioridad en este mismo escrito, arguyó que el accionar del demandado constituía “culpa grave” y que ello se encontraba probado en el plenario:

(…) pues se tiene que el demandado actuó con culpa grave al momento de proferir el acto administrativo con el cual nombró al funcionario que sería el reemplazo del doctor Sergio Enrique Rosas Ramírez, pues omitió velar, como Director del Área Metropolitana de Cúcuta, porque la provisión de los cargos de la entidad se hicieran previo el cumplimiento de los requisitos legales, tal como lo prevé el artículo 5 del Decreto 26 de 1998, compilado por el Decreto Único 1068 de 2015 en su artículo 2.8.4.4.4 (…) (énfasis fuera del texto). Por último, al concluir la argumentación constitutiva de censura, la recurrente adujo que era deber de los jefes de las entidades velar porque los cargos bajo su mando se ocuparan por personas idóneas, conducta que pretermitió el demandado, “(…) siendo esta la razón para que la entidad fuera condenada a pagar un monto considerado (sic), demostrando con ello que el actuar del señor Jorge Enrique Díaz Sánchez fue doloso a todas luces” (énfasis fuera del texto).

5. El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 31 de agosto de 2016 (f. 202, c. ppal.) y admitido por esta Corporación el 3 de noviembre de la misma anualidad (f. 206-207, c.ppal.). De igual forma, por intermedio de providencia del 7 de diciembre siguiente (f. 209, c.ppal.), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Tanto los sujetos procesales en contienda como la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio en esta etapa procesal (f. 210, c. ppal.).

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1 Toda vez que