CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2003-00434-01(29231)-2006

ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Término de caducidad / ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Recursos de vía gubernativa. Improcedentes / ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO PRECONTRACTUALAcciones. Término de caducidad / ACCION DE NULIDAD - Acto precontractual. Término de caducidad / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto precontractual. Término de caducidad Para definir el término de caducidad establecido para impugnar el acto de adjudicación es necesario acudir a las normas que lo regulan. En primer lugar el artículo 77 de la ley 80 de 1993 dispone en su parágrafo 1º que “el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. Este última codificación prevé en su artículo 87, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido, la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son

susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C. C. A. cuyo término de caducidad es de 30 días. Nota de Relataría: Ver Sentencia del 29 de junio de 2000, expediente 16602, Auto que dictó la Sección Tercera el 23 de mayo de 2002, expediente 22049. ACTO QUE DECLARA DESIERTA - Naturaleza / ACTO DE ADJUDICACIONNaturaleza / ACTO PRECONTRACTUAL - Acciones. Término de caducidad En efecto, el acto administrativo que declara desierta la licitación es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de tal decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad, razón por la cual sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A. En efecto, partiendo del contenido del artículo 24, se puede concluir que el acto que declara desierto el proceso de escogencia, así como el que adjudica la licitación o concurso, son actos administrativos que se expiden en la actividad contractual o con ocasión de ella. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta aplicable, tanto para el acto que adjudica como para el que declara desierto el proceso licitatorio o concursal, el artículo 87 del C. C. A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, según el cual los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación,

notificación o publicación. Por consiguiente, los actos administrativos de adjudicación y el que declara desierta la licitación también son de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, razón por la cual es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A. para ambos casos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación numero: 54001-23-31-000-2003-00434-01(29231)

Actor: CONSORCIO MIRIAM ANDRADE TORRADO Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: APELACION AUTO QUE RECHAZO LA DEMANDA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 27 de agosto de 2004, por el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contractual.

I. ANTECEDENTES 1) Demanda Los señores Julio César Casanova Navas y Mirian Andrade Torrado, integrantes del Consorcio Mirian Andrade Torrado y Julio César Casanova, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A. el día 20 de marzo de 2003, y la dirigieron contra la Gobernación del Departamento de Norte de Santander (fols. 4 a 9 c. 1).

Los actores solicitaron como pretensiones que se declare la nulidad de la resolución 0942 del 20 de noviembre de 2002 que expidió el demandado, mediante la cual adjudicó la licitación pública 004 de 2002 y, en consecuencia, se condene al Departamento de Norte de Santander a pagar a los actores los costos y gastos en que incurrieron para participar en la licitación pública 004 de 2002 y a pagar $105146.647, valor que dejaron de percibir por la no adjudicación a su consorcio de la licitación (fols. 4 a 5 c. 1). Como fundamento de esas pretensiones, la demanda narra los siguientes hechos: a) La Gobernación del Departamento de Norte de Santander ordenó la apertura del proceso licitatorio 004 de 2002 para contratar la obra pública de mejoramiento de la vía Puente Gómez – Gramalote por valor de $456’000.000.oo. b) Los actores constituyeron el Consorcio Mirian Andrade Torrado y Julio César Casanova Navas con el fin de participar en la licitación, y para tal efecto, compraron los pliegos de condiciones por $231’750.000.oo. c) La propuesta que presentaron los actores fue calificada de primera, atendiendo el orden de elegibilidad y los parámetros del pliego de condiciones. d) Cuando la entidad territorial demandada puso a disposición de los participantes los estudios de evaluación, éstos incluidos los actores, presentaron objeciones, las cuales fueron resueltas en el acto de adjudicación dentro del cual la Gobernación del Departamento de Norte de Santander cambió los criterios de calificación, situación que implicó la modificación de la calificación de la propuesta de los

actores y la adjudicación a otro proponente. e) Según los datos, esa modificación arbitraria de los parámetros previamente establecidos en los pliegos de condiciones por parte del demandado en el acto de adjudicación se realizó con falsa motivación (fols. 5 a 7 c. 1).

2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió, por auto del 27 de agosto de 2004, rechazar la demanda por caducidad de la acción. Explicó que el término de caducidad está contenido en el artículo 87 del C. C. A. toda vez que se trata de la nulidad de un acto precontractual como es el de adjudicación del contrato, el cual es impugnable dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, razón por la cual es evidente que la demanda se presentó por fuera de ese término toda vez que los actores ejercieron la acción 4 meses después de la notificación por estrados del acto de adjudicación

(fols. 63 a 64 c. ppal). 3) Recurso de apelación Los actores solicitaron la revocatoria del auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción debido a que la demanda se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

C. C. A. y según la cual, el término de caducidad es de 4 meses.

Como fundamento de su afirmación citaron jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se dice que el término de caducidad del acto que declara desierta la licitación es de 4 meses y no el de 30 días como lo dispone el artículo 87 del C. C.

A. (fols. 65 a 66 c. ppal).

Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los actores contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 27 de agosto de 2004 mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación del auto que rechazó la demanda y por ser susceptible de ser atacada a través de dicho recurso en los términos de los artículos 129 y 181, numeral 1 del C. C. A. 2) Acto de adjudicación Para definir el término de caducidad establecido para impugnar el acto de adjudicación es necesario acudir a las normas que lo regulan.

En primer lugar el artículo 77 de la ley 80 de 1993 dispone en su parágrafo 1º que “el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. Este última codificación prevé en su artículo 87, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido1, la ley es clara en

señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del

C. C. A. cuyo término de caducidad es de 30 días.

Para la Sala no es de recibo el argumento de los actores de que la caducidad es de 4 meses, pues según la nueva posición de la Sección Tercera, el acto que declara desierta la licitación o el concurso también es de aquellos expedidos en ejercicio de la actividad contractual y con ocasión de ella. En efecto, el acto administrativo que declara desierta la licitación es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de tal decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad, razón por la cual sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A.. En efecto, partiendo del contenido del artículo 24, se puede concluir que el acto que declara desierto el proceso de escogencia, así como el que adjudica la licitación o concurso, son actos administrativos que se expiden en la actividad contractual o con ocasión de ella. La norma señala textualmente: “ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 1 Ver, entre otros: ) Sentencia del 29 de junio de 2000. Exp: 16.602. Actor: Sociedad Baupres Limitada Pilotos Prácticos BPP. Demandado: ECOPETROL. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. ) Auto que dictó la Sección Tercera el 23 de mayo de 2002. Exp. 22.049. Actor:

Ansiscom. Demandado: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil (Fondo Rotatorio).

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. ( ) 7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta aplicable, tanto para el acto que adjudica como para el que declara desierto el proceso licitatorio o concursal, el artículo 87 del C. C. A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, según el cual los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Por consiguiente, los actos administrativos de adjudicación y el que declara desierta la licitación también son de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, razón por la cual es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C.

C. A. para ambos casos.

Por consiguiente, se analizará si la demanda que pretende la nulidad del acto de adjudicación de contrato se presentó dentro del término de caducidad de 30 días previsto en el artículo 87 del C. C. A. 3) Caso concreto El acto de adjudicación demandado lo expidió el Gobernador del Departamento de

Norte de Santander el día 20 de noviembre de 2002 a través de la resolución 0942, el cual fue notificado por estrados a los proponentes que asistieron a la audiencia, entre ellos los actores, como se desprende del contenido del acta de audiencia pública para la adjudicación del contrato, suscrita ese mismo día (fols. 46 y 51 a 62 c. 1). Teniendo en cuenta lo anterior, el término de caducidad para demandar dicho acto precontractual vencía el 20 de diciembre de 2002 y, como la demanda se presentó el 20 de marzo de 2003, es evidente que se hizo por fuera de la oportunidad legal prevista para ello como bien lo dijo el A Quo. En consecuencia, se confirmará la providencia del Tribunal en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de C. C. A., según el cual se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. Por lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMASE el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 27 de agosto de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

FREDY IBARRA MARTÍNEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA