CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2003-00633-01(45342)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - El juez de conocimiento consideró que no se configuró la incapacidad para resistir en cabeza de la víctima / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Finalidad. Impuesta conforme a la ley en cumplimiento de los requisitos convencionales, constitucionales y legales / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró. Legalidad de la medida de detención preventiva [E]l día 15 de agosto de 1997, la señora (…) instauró denuncia penal ante la Fiscalía Séptima Seccional - URI en contra del [demandante] (…) acusándolo de aprovecharse del retardo en el lenguaje y en el aprendizaje de su hija menor de edad (…), para abusar sexualmente de ella. (…) [L]a Dirección Seccional de Fiscalía Única de los Patios Delegada ante los Jueces Penales del Circuito profirió orden de captura el día 20 de noviembre de 1997 en contra [del] (…) (hoy demandante), quien finalmente fue declarado persona ausente el día 9 de diciembre de 1999, por cuanto se encontraba prestando servicio militar y se desconocía su paradero (…) [E]n providencia del 19 de mayo de 2000 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de los Patios, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor (…), por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir en

perjuicio de [la menor] [E]l día 24 de abril de 2001, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios profirió sentencia absolutoria a favor [del demandante] (…) Consecuencialmente, el mismo proveído ordenó la libertad inmediata del demandante luego del pago de caución prendaria y suscripción de acta de compromiso. (…) la entidad demandada Nación - Fiscalía General de la Nación contaba al momento de proferir la medida de aseguramiento con graves indicios que le permitieron inferir que en el caso del [demandante] (…) se configuraba el tipo penal de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, pues la denuncia realizada por la madre (…), el examen sexológico y el dictamen de valoración mental practicados, así como el dicho de la menor afectada, le indicaban al ente investigador que el accionante sí había sostenido relaciones sexuales con la menor cuyo examen médico legal arrojó como resultado “desfloración reciente traumática” (…) [L]a medida restrictiva de la libertad sufrida por el señor [demandante] (…) fue de naturaleza temporal o provisional, con estricta sujeción al principio de legalidad, pues fue proferida con el cumplimiento de los requisitos convencionales, constitucionales y legales que eran exigibles; (…) Así pues, la decisión de la Fiscalía General de la Nación de restringir la libertad del señor (…) no tuvo el carácter de injusta y tampoco quebrantó el principio de presunción de inocencia que sobre él pesaba, ya que lo que se buscaba era prevenir mientras se aclaraban los hechos, más no imponer una pena o juzgar al sindicado. (…) [L]a

Sala no encontró acreditado el daño antijurídico alegado por los demandantes, por lo tanto, no habrá lugar a imputarle responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, debiéndose confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda, por los fundamentos aquí expuestos. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio y Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016 y 42267 de 2018. PREVENCIÓN DE DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES - Restricción de la libertad del sindicado / PROTECCIÓN Y CUIDADOS ESPECIALES A MENORES DE EDAD - Interés superior del menor [L]a medida de aseguramiento restrictiva de la libertad impuesta al accionante tuvo por finalidad asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas dentro del proceso, la comparecencia del sindicado y proporcionar seguridad jurídica a la víctima y a la sociedad, ya que debido a la naturaleza del delito y a las condiciones psicológicas que presentaba la menor, le era exigible al ente acusador actuar de manera pronta y eficaz con el fin de que se esclarecieran los hechos y a su vez, se garantizara que el indiciado iba a responder penalmente por sus actos delictivos, pues en eventos como el que aquí se discute, corresponde a las autoridades públicas verificar y garantizar los derechos de los menores, por encima de otros bienes constitucionales. Lo anterior, con fundamento a lo contenido en la

Declaración Universal de los Derechos del Niño. (…) la detención buscaba preservar los derechos superiores de la menor afectada, asegurar que el aquí demandante compareciera ante las autoridades competentes, cumpliendo así con el mandato legal encomendado a la entidad demandada, en el sentido de hacer justicia frente a una menor de edad que presentaba signos de abuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00633-01(45342)

Actor: EFRÉN ALEXANDER SÁNCHEZ ACEVEDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad - presupuestos de la responsabilidad del Estado - el derecho a la libertad individual – noción de daño antijurídico.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Fue presentada el día 21 de mayo de 20032, por el señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo como víctima directa, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Diego Andrey Sánchez Rodríguez y Edgar Alexander Sánchez Rodríguez; Liliana Andrea Rodríguez Romero, como su compañera permanente; Isbelia Acevedo Garnica como su madre; y por Wilmer Edixon Sánchez Acevedo, Edgar Omar Sánchez Acevedo, Henry Jacinto Sánchez Acevedo, Vianny Sánchez Acevedo, Ligia Estella Sánchez Acevedo y Yasmil Rocío Sánchez Acevedo, como sus hermanos, quienes por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare que la Nación - Fiscalía General de la NaciónRama Judicial son administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad que padeció el señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios morales, la cantidad de 200 SMLMV a favor del señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo, sus hijos, su compañera permanente y su madre; y 100 SMLMV a favor de sus hermanos. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, a favor de la víctima directa, la suma total de $5.000.000 por concepto de honorarios cancelados a sus defensores; y en la modalidad de lucro cesante, la suma de $6.5 salarios mínimos legales, en razón a los

salarios dejados de percibir. 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Folios 12-33 C.1. Por daño a la vida de relación, la cantidad de 200 SMLMV a favor del señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo y su compañera permanente Liliana Andrea Rodríguez Romero.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo fue denunciado el día 15 de agosto de 1997 por la señora Nelly Estela Ramírez Pérez, acusándolo de haber mantenido relaciones sexuales con su hija menor de edad Nohora Rivera Ramírez.

La Fiscalía Única Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, citó a rendir indagatoria al sindicado Efrén Alexander Sánchez Acevedo y al no encontrarse en la ciudad, expidió orden de captura el día 20 de noviembre de 1997 por el delito de acto sexual violento. El demandante fue declarado persona ausente, puesto que se encontraba laborando en la ciudad de Bogotá. El día 19 de mayo de 2000, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Promiscuos del

Circuito de los Patios - Norte de Santander profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. El señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo se presentó a las instalaciones del DAS ubicada en Paloquemao en Bogotá el día 11 de octubre de 2000, fecha en la cual se produjo su captura. Posteriormente, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de los Patios - Norte de Santander precedió a calificar el mérito de la instrucción, profirió resolución de acusación en contra de Efrén Alexander Sánchez Acevedo, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. El día 22 de noviembre de 2000, el actor fue trasladado desde las instalaciones del DAS de Bogotá a la cárcel Modelo de Cúcuta. Luego, el 12 de diciembre de 2000 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios recibió la indagatoria del señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo. Finalmente, el 24 de abril de 2001 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios profirió sentencia absolutoria a favor de Efrén Alexander Sánchez Acevedo, ordenando su libertad inmediata. Afirmó el demandante que estuvo privado de su libertad desde el día 11 de octubre de 2000 hasta el 24 de abril de 2001.

3. El trámite procesal Admitida la demanda mediante auto del 14 de noviembre de 20033 y notificadas las

entidades demandadas de la existencia del proceso, éstas procedieron a darle respuesta al escrito demandatorio4, solicitando las pruebas que consideraron necesarias. Decretadas las pruebas mediante auto del 22 de febrero de 20055 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovecharon las partes7.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 30 de septiembre de 20118, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, aduciendo que en el presente caso se configuraba una causal de exoneración de responsabilidad de las entidades demandadas, consistente en la culpa exclusiva de la víctima, puesto que, el señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo conocía que la menor Nohora Rivera Ramírez padecía de dislexia y retardo socio cultural, “(…) y por ende constituye una clara expresión de su culpabilidad en el comportamiento que se le endilgó (…)”. 3 Folio 85 C.1 4 El apoderado de la Nación - Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación de la demanda el día 2 de diciembre de 2004 (Fls 91102 C.1).

Por su parte, la apoderada de la Nación - Rama Judicial contestó la demanda mediante escrito del 13 de enero de 2005 (Fls 111-113 C.1). 5 Folios 114-115 C.1. 6 Mediante auto del 9 de marzo de 2006 (Fl189 C.1). 7El apoderado de la Nación-Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión el día 28 de abril de 2006 (Fls 249-225 C.21. Así mismo, el apoderado de la parte demandante radicó

escrito de alegatos el día 27 de abril de 2006 (Fls 200-209 C.1) La apoderada de la Nación - Rama Judicial lo hizo en memorial del 28 de abril de 2006 (Fl 217 C.1). 8 Folios 237-265 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 13 y el 15 de agosto de 2012 (Fl 267 C.Ppal). Agregó que, el señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo realizó una serie de conductas que propiciaron su detención, exponiéndose a sufrir el daño de estar privado de la libertad, con su propio obrar, teniendo en cuenta que con su comportamiento abrió paso a que se iniciara en su contra un proceso penal y que se profirieran las medidas que lo privaron de la libertad por parte de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, concluyó que en el caso en estudio no se presentaba la configuración de un daño antijurídico, debido a que, la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del daño.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9, quien solicitó que se revoque el fallo recurrido, argumentando que “la Fiscalía se equivocó al valorar las pruebas que tenía a su alcance con las que tomó la decisión de dictar medida de aseguramiento en centro carcelario, hecho que torna la detención preventiva en injusta y por consiguiente se configura la responsabilidad de la entidad demandada (…)”.

Señaló su descontento respecto a la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima, manifestando que, el señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo nunca negó haber

sostenido relaciones sexuales con Nora Rivera, ya que “lo hizo con su consentimiento, pues para ella no era ningún desconocido, era su novia con la que tenía una relación de noviazgo desde hacía un año, luego las relaciones sexuales que sostuvieron, desde todo punto de vista, fueron licitas, de las cuales la Fiscalía no se podía atribuir delito alguno, independientemente de que Nora Rivera tuviera alguna dificultad para pronunciar el vocablo y retraso sociocultural (…)”. Añadió que sólo por ese hecho, la Fiscalía General de la Nación no podía encuadrar a la señora Nora Rivera en el grupo de los inimputables, “pues de ser así, sería tanto como declarar inimputables a todos los sordomudos a quienes la ley no les cohíbe la libertad de tener relaciones sexuales, como tampoco les prohíbe a los analfabetas, personas de quienes se podría pensar que sufren algún atraso sociocultural (…)”.

IV. CONSIDERACIONES 9 Escrito presentado el 28 de agosto de 2012 (Fls 268-275 C.Ppal).

1. Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”10, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores Efrén Alexander Sánchez Acevedo11 en su condición de privado de la libertad y su núcleo familiar conformado por Diego Andrey Sánchez Rodríguez12 (hijo), Edgar Alexander Sánchez Rodríguez13 (hijo), Isbelia Acevedo Garnica (madre), Wilmer Edixon Sánchez Acevedo14 (hermano), Edgar Omar Sánchez Acevedo (hermano), Henry Jacinto Sánchez Acevedo15 (hermano), Vianny Sánchez Acevedo16 (hermana), Ligia Estella Sánchez Acevedo17 (hermana), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. A su vez, acude al proceso Liliana Andrea Rodríguez Romero en calidad de compañera permanente de la víctima directa18, quien en su condición se encuentra legitimada en la 10 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 11 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la víctima directa (Fl 34 C. 1). 12 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de Diego Andrey Sánchez Rodríguez en el que se puede verificar que la víctima directa es su padre (Fl 40 C.1). 13 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de en el que Edgar Alexander Sánchez Rodríguez se puede verificar que la víctima directa es su padre (Fl 41 C.1). 14 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del señor Wilmer Edixón Sánchez Acevedo en el que se verifica que sus padres son los mismos de la de la víctima directa (Fl 38 C.1). 15 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del señor Henry Jacinto Sánchez Acevedo en el

que se verifica que sus padres son los mismos de la víctima directa (Fl 37 C.1). 16 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la señora Vianny Sánchez Acevedo en el que se verifica que sus padres son los mismos de la víctima directa (Fl 36 C.1). 17 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la señora Ligia Estella Sánchez Acevedo en el que se verifica que sus padres son los mismos de la víctima directa (Fl 35 C.1). 18 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta causa por activa, con los testimonios rendidos por Marcela Yáñez Viancha19 y Eden Yamith Jaimes Reina20, personas cercanas a los demandantes y quienes son coincidentes en afirmar que la demandante era la compañera permanente del privado de la libertad. Respecto de la señora Yasmil Rocío Sánchez Acevedo quien acude al proceso en calidad de hermana de la víctima directa, la Sala encuentra que al plenario no fue allegada copia de su registro civil de nacimiento, del que pueda verificarse su parentesco. Sin embargo, en los testimonios recibidos los días 13 de julio y 29 de agosto de 200521, los declarantes Marcela Yáñez Viancha22 y Eden Yamith Jaimes23 reconocieron a la señora Yasmil Rocío Sánchez Acevedo como hermana del señor Efrén Alexander Sánchez Acevedo, manifestando el sufrimiento que padeció a raíz de la privación injusta padecida por su hermano, motivo por el cual la Sala procederá a legitimarla como tercera damnificada

dentro del proceso. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2. Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

19 Folios 147-152 C.1 20 Folios 150-152 C.1 21 Folios 148-157 C.1. 22 Folios 344-346 C.1. 23 Folios 150-152 C.1. directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200124, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo25. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez26. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación27. En el caso concreto, la Sala observa que la sentencia absolutoria proferida a favor del señor Efrén Alexander Sánchez quedó debidamente ejecutoriada el día 25 de mayo de 200128 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el día 21 de mayo de 200329, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 24 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 25 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 26 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 27 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 28 Folio 82 C.1. 29 Folios 12-33 C.1. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea

atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”30. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo31 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad 3.1. Noción del daño y daño antijurídico 30 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 31 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”32. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual33. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto34-35, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que

dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia36”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona 32 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 33 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 34 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 35 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 36 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990

de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”37. 3.2. El derecho a la libertad individual y el daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión

de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 37 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002.