CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2003-00733-01(33310)-2007

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / PRUEBA TESTIMONIAL / OBJETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / NEGACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL La Sala confirmará el auto apelado por las razones que se exponen a continuación. […] La explicación que suministró el peticionario de la prueba al fundamentar el recurso de apelación en el sentido de que el objeto de la prueba se circunscribe a que los testigos informen “todo lo que conozcan y les conste en relación con los hechos y las pretensiones de la demanda, así como sobre los hechos en que se basan las alegaciones y la excepciones de la defensa”, no satisface el requisito legal por cuanto en este caso los hechos de la demanda conciernen a varias situaciones […]. Por último frente a la manifestación del recurrente en el sentido de que la parte que pidió el testimonio deberá efectuar las diligencias pertinentes para que el testigo comparezca en la fecha y hora fijada por el Juez para tal efecto, encuentra la Sala que esa manifestación no sanea el incumplimiento de la exigencia establecida por el artículo 219 del C. de P. Civil, en el sentido de indicar el domicilio y residencia del testigo, exigencia que debe cumplirse oportunamente, esto es, al pedir la prueba.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 219

PRUEBA TESTIMONIAL / OBJETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Dentro de los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, se encuentra la prueba testimonial que consiste en la declaración de un tercero ajeno al proceso, que puede tener conocimiento sobre determinados hechos personales o ajenos que podrían ser relevantes dentro del mismo, sin que de su dicho se puedan deducir las consecuencias de la confesión. Cómo requisitos para su procedencia, el legislador estableció que cuando se pida el testimonio deberá indicarse el nombre, domicilio, residencia del testigo y brevemente el objeto de la prueba, es decir, que el peticionario deberá expresar lo que se busca con su práctica, así como el lugar donde puede ubicarse al testigo, requisitos éstos que tienen el propósito de que el juez pueda establecer su pertinencia, conducencia y utilidad para el proceso y pueda tener conocimiento del lugar al cual debe enviar la comunicación para que el testigo se acerque al despacho a declarar. Cabe precisar que, las partes tienen el deber de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 219 del C. de P. Civil, para la prosperidad de su petición, lo que significa que de no hacerlo precluye su oportunidad y el juez podrá denegar su práctica.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 219

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00733-01(33310)

Actor: CONSORCIO CDE LTDA. Y OTRO

Demandado: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NORTE DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 17 de noviembre de 2005, el cual será confirmado.

Mediante el auto recurrido se negó la práctica de una prueba testimonial.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 20 de junio de 2003, el consorcio conformado por las firmas CDE Ltda. y ME Ltda., a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la empresa de servicio público Centrales Eléctricas del Norte de Santander S. A. E.S.P., con el fin de que, de una parte, se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 019 de 16 de agosto de 2002, 030 de 19 de noviembre de 2002, 034 de 28 de noviembre de 2002 y 004 de 24 de febrero de 2003 mediante las cuales el gerente de la empresa demandada declaró la ocurrencia de un siniestro y ordenó hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra, liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 064 de 1998 y resolvió los recursos de reposición interpuestos por la parte actora contra dichas resoluciones y, de otra parte, se ordenara a titulo de

restablecimiento del derecho el pago de $852.873.321,49.

2. El 5 de julio de 2005 la parte demandada contestó oportunamente la demanda y solicitó la práctica, entre otras, de la siguiente prueba testimonial: “1. Solicito se sirva llamar a rendir testimonio a las siguientes personas, todas ellas mayores de edad, en la dirección que informaré al momento se haga su citación, quienes deberán informar al despacho todo lo que conozcan y le conste en relación con los hechos y pretensiones de la demanda, así como sobre los hechos en que se basan las alegaciones y excepciones de la defensa.

• Henry Pabón Contreras.
• Orlando Granados Guerrero.
• Gerardo Parra Angarita.
• Marco Antonio Alzate Ospina.
• José Apolinar Alzate Ospina.”

3. El A quo mediante providencia de 17 de noviembre de 2005 negó la práctica de la prueba testimonial solicitada por la demandada, al considerar que no reúne los requisitos establecidos por el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se indicó los nombres, domicilio y residencia de los testigos ni se señaló sucintamente el objeto de la prueba.

4. El demandado presentó recurso de apelación contra esa decisión. Señaló que en la solicitud de la prueba testimonial se indicó el nombre de los testigos y el objeto de la prueba, el cual consiste en que manifiesten al despacho todo lo que les conste en relación con los hechos y pretensiones de la demanda así como respecto de las alegaciones y excepciones propuestas e indicó que la dirección para la ubicación de los mismos se suministraría al momento de efectuarse la

respectiva citación, de lo que se colige, que el A quo negó la prueba por no haberse señalado el domicilio y residencia de los testigos. Agregó que el hecho de indicar la dirección del testigo es un requisito exagerado que va en contravía del debido proceso y del derecho a la defensa, dado que no es necesario para que el juez pueda evaluar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, máxime cuando la parte interesada tiene la carga procesal de realizar las diligencias pertinentes para la comparecencia del testigo en la fecha y hora señalada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará el auto apelado por las razones que se exponen a continuación.

Dentro de los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, se encuentra la prueba testimonial que consiste en la declaración de un tercero ajeno al proceso, que puede tener conocimiento sobre determinados hechos personales o ajenos que podrían ser relevantes dentro del mismo, sin que de su dicho se puedan deducir las consecuencias de la confesión. Cómo requisitos para su procedencia, el legislador estableció que cuando se pida el testimonio deberá indicarse el nombre, domicilio, residencia del testigo y brevemente el objeto de la prueba, es decir, que el peticionario deberá expresar lo que se busca con su práctica, así como el lugar donde puede ubicarse al testigo, requisitos éstos que tienen el propósito de que el juez pueda establecer su pertinencia, conducencia y utilidad para el proceso y pueda tener conocimiento del lugar al cual debe enviar la comunicación para que el testigo se acerque al despacho a declarar.

Cabe precisar que, las partes tienen el deber de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 219 del C. de P. Civil, para la prosperidad de su petición, lo que significa que de no hacerlo precluye su oportunidad y el juez podrá denegar su práctica. Es así como el incumplimiento de estos requisitos, que constituye una carga procesal1, trae como consecuencia el que no se decrete la prueba, dado que el incumplimiento de las mismas acarrea consecuencias adversas a sus destinatarios, consistentes en la pérdida de las oportunidades procesales, sin que la decisión en tal sentido constituya la imposición de una sanción, sino que es el fracaso natural de un trámite frente a la omisión de las formas propias que la ley procedimental ha establecido para el efecto. Indicar el objeto de la prueba testimonial así como el domicilio y residencia de los testigos tiene el carácter de carga procesal, en la medida en que no se concibió mecanismo coercitivo alguno para lograr que así se realice, pero, su inobservancia 1Con claridad el maestro Hernando Devis Echandia al definir las cargas procesales, se refiere a las consecuencias adversas que su incumplimiento acarrea a las partes del proceso, consecuencias dentro de las cuales establece la pérdida de una oportunidad procesal: “ Igualmente las partes están sujetas a ejecutar ciertos actos en el proceso, cuya falta trae consecuencias más o menos graves, como la pérdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de designar un perito o un Secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia o de otra providencia adversa, e inclusive la pérdida del proceso, sin que exista verdadero deber o una

obligación; durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejecutar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” (Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Teoría General del Proceso, sexta edición, pág. 8). acarrea la pérdida de la oportunidad de solicitar válidamente la práctica de la prueba. Ningún sentido tendría la consagración de exigencias en las normas procesales, como propias de un trámite y con término perentorio para su cumplimiento, si su inobservancia no acarreara ninguna consecuencia, que no puede ser otra que la pérdida de la oportunidad procesal. La explicación que suministró el peticionario de la prueba al fundamentar el recurso de apelación en el sentido de que el objeto de la prueba se circunscribe a que los testigos informen “todo lo que conozcan y les conste en relación con los hechos y las pretensiones de la demanda, así como sobre los hechos en que se basan las alegaciones y la excepciones de la defensa”, no satisface el requisito legal por cuanto en este caso los hechos de la demanda conciernen a varias situaciones, a saber: i) Celebración del contrato de obra No. 064 de 18 de diciembre de 1998, suscrito entre Centrales Eléctricas del Norte de Santander S. A. E.S.P. y el consorcio CDE Ltda. – ME Ltda. ii) Las condiciones técnicas del contrato definidas en el pliego de condiciones. iii) Las fallas técnicas que se presentaron en las primeras semanas de ejecución

del contrato que impidieron que el contratista continuara desarrollando el objeto contractual. iv) Los árboles de carga suministrados por el contratante los cuales “no se ajustaban a los valores para una línea de las características de la contratada”. v) El incremento en un 390% del peso estimado para la elaboración de las estructuras en relación con las cantidades previstas en el pliego de condiciones. vi) La aprobación por parte del interventor del contrato de 8 tipos de estructuras para los nuevos árboles de carga y de 5 nuevos diseños respecto de los 4 inicialmente previstos. viii) Aprobación del replanteamiento topográfico presentado por el Consorcio CDEME Ltda. ix) La Resolución No. 019 de 16 de agosto de 2002 mediante la cual el gerente de Centrales Eléctricas de Norte de Santander declaró la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra suscrita al interior del contrato No. 064 de 1998.. x) La Resolución No. 030 de 19 de noviembre de 2002 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio CDE-ME contra la Resolución No. 019 de 2002. xi) La Resolución No. 034 de 28 de noviembre de 2002 mediante la cual se liquidó de manera unilateral el contrato de obra No. 064 de 1998. xii) La Resolución No. 004 de 24 de febrero de 2003 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la Resolución No. 034 de 2002. xiii) Los perjuicios ocasionados al consorcio demandante se calculan el $852.873.321,49 correspondientes al pago de la última acta y al valor por

concepto de restablecimiento de la ecuación contractual. En algunas oportunidades la Sala ha advertido que cuando la situación fáctica de la demanda se refiera a un único hecho, es fácil para el Juez, previa interpretación de la demanda, deducir el objeto de la prueba testimonial, situación que dista de ser la que se presenta en el sub examine, donde como se anotó hay por lo menos 13 grupos de hechos, sin que de la forma como fue pedida la prueba se deduzca cual es el grupo de hechos que se pretende demostrar con esos testimonios, situación que conduce a una fragrante violación del derecho de defensa de la contraparte que desconoce el tema sobre el cual debe preparar la controversia de la prueba testimonial. Por último frente a la manifestación del recurrente en el sentido de que la parte que pidió el testimonio deberá efectuar las diligencias pertinentes para que el testigo comparezca en la fecha y hora fijada por el Juez para tal efecto, encuentra la Sala que esa manifestación no sanea el incumplimiento de la exigencia establecida por el artículo 219 del C. de P. Civil, en el sentido de indicar el domicilio y residencia del testigo, exigencia que debe cumplirse oportunamente, esto es, al pedir la prueba. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO: Confirmase el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de noviembre de 2005.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA