CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2004-00204-01(44664)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados a sujetos que se encuentran bajo relaciones de especial sujeción / DAÑOS CAUSADOS A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN - Muerte de soldado profesional que se encontraba de vacaciones / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL - Por terceros que lo atacaron con arma de fuego en su residencia / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL - No se encontró vinculada con el servicio / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL - Inexistencia de falla del servicio de las entidades demandadas De conformidad con el conjunto probatorio la Sala encuentra que el 23 de enero de 2002 fue asesinado el señor Luis Anderson Peñaloza Vargas por dos hombres que lo atacaron con arma de fuego en su lugar de residencia, mientras se encontraba de vacaciones. Configurado el daño, la Sala analizará si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido o no a la Administración Pública y, por tanto, si constituye deber jurídico de esta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan. RIESGOS DE LA PROFESIÓN MILITAR - Son inherentes a la prestación de su actividad profesional / RIESGOS DE LA PROFESIÓN MILITAR - Se entienden como propios del servicio al ser asumidos de manera voluntaria durante el ejercicio de las actividades militares Solo en gracia de discusión, vale advertir que aun cuando dentro del proceso se hubiere acreditado que la muerte de Peñaloza Vargas se produjo durante la prestación de actividades propias del servicio, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corporación -de manera reiteradaha considerado que tales agentes del

Estado asumen de manera voluntaria los riesgos que conlleva el desempeño de su profesión como militar, por ello les corresponde asumir los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prestación de actividades propias del servicio militar como riesgos propios de dicha profesión, consultar, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158, CP. Ruth Stella Correa Palacio; de 26 de febrero de 2014, Exp. 27639, CP. Mauricio Fajardo Gómez. SERVICIO MILITAR DE SOLDADOS - Diferencias en su vinculación / DIFERENCIAS DE VINCULO EN PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITARFrente a soldados voluntarios o profesionales y soldados conscriptos / SOLDADO REGULAR O CONSCRIPTO - La prestación del servicio es obligatorio por mandato constitucional / SOLDADO CONSCRIPTO - Presta su servicio militar por imposición de carga del Estado. - Su vinculación no tiene carácter laboral / SOLDADO PROFESIONAL O VOLUNTARIO - Su vínculo surge por una relación legal y reglamentaria o de contrato laboral El señor Luis Anderson Peñaloza Vargas, para la época de los hechos, se desempeñaba como Suboficial del Ejército Nacional, institución a la que ingresó de forma voluntaria desde el 1º de septiembre de 1992, lo cual significa que ostentaba la calidad de soldado profesional, relación distinta -vale la pena señalara la que tienen los soldados que prestan servicio militar obligatorio, en tanto estos últimos se ven impelidos a hacerlo por la imposición de una carga o un gravamen especial del Estado, sin que exista relación laboral alguna. NOTA

DE RELATORÍA: Sobre la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales, consultar sentencia de 8 de marzo de

2017, Exp. 39624, CP. Marta Nubia Velásquez Rico RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - Inexistente por muerte de soldado profesional / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL - Su ocurrencia no se acreditó vinculada al desempeño de su profesión como militar / FALLA EN EL SERVICIO - No se demostró la actuación irregular de la entidad demandada La Sala estima que en el presente caso la parte actora no logró la demostración de la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la presencia de irregularidades por parte de la entidad accionada dentro de los hechos materia de proceso; contrario a ello, se demostró que la muerte del señor Peñaloza Vargas se produjo mientras este gozaba de su período de vacaciones, quien fue atacado por dos sujetos que lo asesinaron en su lugar de residencia. A juicio de la Sala, el daño padecido por el señor Peñaloza Vargas no puede ser atribuido a la parte demandada, dado que no obra en el expediente elemento de prueba alguno con el cual se acredite que, efectivamente, el deceso de tal funcionario ocurrió como consecuencia de retaliaciones producidas por las labores de inteligencia militar que él mismo desarrollaba. En efecto, no se probó que el sargento Peñaloza Vargas hubiere

recibido amenazas derivadas de su actividad como militar, las cuales hubieran desencadenado un riesgo que comprometiera su seguridad y la de su núcleo familiar, de manera que la Sala no encuentra que la imputación del daño irrogado sea atribuible a la Administración, en tanto no se demostró la supuesta falla en la que incurrió la entidad demandada. Es decir, las pruebas aportadas al plenario resultan insuficientes para demostrar la omisión imputada a la demandada. (…) Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir el hecho dañoso al ente público demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00204-01(44664)

Actor: ONEIDA JÁCOME CAMARGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA EN EL SERVICIO - no se demostró la actuación irregular de la entidad demandada.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 28 de julio de 2011, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 22 de enero de 2004, la señora Oneida Jácome Camargo, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Anderson Fabián Peñaloza Jácome, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por la muerte del sargento segundo Luis Anderson Peñaloza Vargas, en hechos ocurridos el 23 de enero de 2002, en el barrio Motilones de la ciudadela de Juan Atalaya en el municipio de Cúcuta.

Como consecuencia de la anterior declaración, se solicitó que se condenara a la entidad accionada a pagar: i) por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 1000 gramos oro a cada uno de los demandantes y ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 912’362.340. 2.- Como fundamentos de hecho de la demanda se narró, en síntesis, que el 23 de enero de 2002 el sargento segundo del Ejército Nacional, Luis Anderson Peñaloza Vargas, se encontraba disfrutando de sus vacaciones en la residencia de su familia, ubicada en el barrio Motilones de la ciudadela de Juan Atalaya en el municipio de Cúcuta, momento en el cual fue atacado por presuntos milicianos de la subversión que operaban en esa ciudad y quienes ocasionaron su muerte. Se dijo que el fallecimiento del suboficial fue consecuencia de retaliaciones por las labores de recolección de información que realizaba de manera encubierta en

la población civil, razón por la cual, a juicio de la parte actora, los superiores debieron advertir al referido funcionario sobre el riesgo y el peligro que enfrentaba al visitar a su familia. Añadió que para la fecha en que ocurrió el deceso del sargento Peñaloza Vargas, este se encontraba disfrutando del doceavo turno de vacaciones, por lo que, según el libelo, se encontraba en una prolongación del servicio1. 3.- La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante proveído del 11 de octubre de 2004, decisión que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público. 4.- La contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda y sostuvo que en el presente asunto no era posible establecer la falla en que habría incurrido la Administración, toda vez que del mismo libelo demandatorio se desprendía que los hechos que dieron origen a la acción de reparación directa hacían referencia al actuar irracional de terceros al margen de la ley, sin que en momento alguno la entidad demandada hubiere tenido participación, lo cual implicaba el rompimiento del nexo de causalidad entre el hecho y el daño2. 5.- El Tribunal a quo corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto3. En esta etapa del proceso, la parte actora y la entidad demandada presentaron sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público su concepto 4. 6.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 28 de julio

de 2011 y negó las súplicas de la demanda. Para adoptar tal decisión, el Tribunal a quo señaló que del material probatorio que se allegó al proceso se acreditó que el deceso del sargento segundo Luis Anderson Peñaloza Jácome se produjo por el actuar de un grupo armado ilegal, razón por la cual, en su criterio, no existía “criterio de imputación material” que 1 Folios 4 – 14 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 40 – 48 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 88 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 90 – 108 del cuaderno de primera instancia. permitiera vincular la conducta de la Administración con los actos que ocasionaron el daño. Consideró que en el presente asunto se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, en tanto fue la actuación de los delincuentes la que desencadenó la muerte del señor Peñaloza Vargas, rompiéndose así el nexo de causalidad. Finalmente, destacó que en el expediente no obra elemento de juicio alguno con el cual se demostrara la responsabilidad de la Administración5. 7.- La impugnación La parte actora presentó recurso de apelación y solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada en su totalidad, por cuanto, a su juicio, el Tribunal a quo no valoró los elementos probatorios allegados al proceso, con los cuales se demostraba el daño que causó la omisión de la entidad demandada y, además, que la muerte del señor Peñaloza Vargas se produjo en actos del servicio. Indicó que el sargento segundo desempeñaba una actividad peligrosa al

desarrollar labores de inteligencia y contrainteligencia en las que se infiltraba en la población civil para identificar actividades criminales, por lo que estaba expuesto a un riesgo en el que ponía en peligro su vida y la de sus familiares. Respecto del informe rendido por el Ejército Nacional, relacionado con los hechos que dieron lugar a la muerte del señor Luis Anderson Peñaloza Vargas, señaló que “desviaba” la verdad de la situación fáctica que aconteció el 23 de enero de 2002. Finalmente, concluyó que habiéndose probado el daño, no existían dudas de que la entidad demandada era responsable de los perjuicios causados a los demandantes. En su sentir, debía aplicarse el principio de la iura novit curia, el cual facultaba al Juez para aplicar lo que en derecho correspondía6. 5 Folios 110 – 115 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 118 – 131 del cuaderno del Consejo de Estado. 8.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia En esta etapa del proceso, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión y manifestó que el Tribunal a quo incurrió en un error al dictar la sentencia de primera instancia, en tanto la jurisprudencia reiterada de esta Corporación contempla el deber de reparación de la Administración en eventos en los que hubiese fallecido uno de sus funcionarios en actos del servicio, razón por la cual solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones del libelo introductorio7. La parte demandada guardó silencio. 9.- Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público emitió concepto y consideró que debía confirmarse en su

totalidad la sentencia de primera instancia, toda vez que el contenido de la obligación de protección en cabeza del Estado está determinada por la capacidad material que tenga para cumplirla, y dado que el sargento Peñaloza Vargas se encontraba por fuera del servicio disfrutando de sus vacaciones, la entidad demandada no estaba en el deber de brindar protección personal al mismo. Adujo que de los hechos materia de estudio se podía determinar que no existía falla alguna que fuera atribuible al Estado, dado que la parte actora no logró demostrar que el funcionario del Ejército Nacional estuviera cobijado por un ámbito de protección, ni aportó prueba que condujera a demostrar el nexo entre el actuar del ente demandado y la muerte violenta del señor Luis Anderson Peñaloza Vargas8.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 28 de julio de 2011. 7 Folios 157 - 160 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 161 – 167 del cuaderno del Consejo de Estado.

La Sala abordará el asunto en el siguiente orden: i) verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine, como lo son la competencia, la legitimación en la causa por activa y la caducidad; ii) análisis de los medios probatorios obrantes en el expediente y caso concreto y iii) la procedencia o no de la condena en costas. 1.- Requisitos de procedibilidad 1.1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia,

dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 28 de julio de 2011. Adicionalmente, para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2004 -de presentación de la demanda-, esto es, la suma de $ 179’000.0009, y teniendo en cuenta que, por concepto de lucro cesante, la parte actora solicitó la suma de $ 912’362.340, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 1.2.- Ejercicio oportuno de la acción Según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En este caso, los hechos en los que resultó muerto el señor Luis Anderson Peñaloza Vargas ocurrieron el 23 de enero de 2002, razón por la cual se impone 9 El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2004 era de $358.000. concluir que la demanda se formuló dentro de los dos años siguientes a ese hecho, dado que se interpuso el 22 de enero de 200410. 1.3.- Legitimación en la causa por activa Al proceso concurrieron como demandantes la señora Oneida Jácome Camargo

y su hijo menor Anderson Fabián Peñaloza Jácome. Revisado el expediente, la Sala encuentra acreditado que la señora Oneida Jácome Camargo era la esposa de la víctima directa, según el registro civil de matrimonio11. De igual forma, está probado que el menor de Anderson Fabián Peñaloza Jácome era hijo del señor Luis Anderson Peñaloza Vargas, tal y como consta en el registro civil de nacimiento del menor12. 2.- Valoración probatoria y caso concreto De conformidad con el conjunto probatorio obrante en el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: - El 23 de enero de 2002 falleció el señor Luis Anderson Peñaloza Vargas13. - El señor Luis Anderson Peñaloza Vargas, para el momento de su fallecimiento, era orgánico del Batallón de Infantería Nº 3 “Batalla de Bárbula” y se desempeñaba como suboficial de Contrainteligencia14. - La muerte del señor Luis Anderson Peñaloza Vargas fue ocasionada por dos sujetos desconocidos que lo atacaron con arma de fuego en residencia. Así quedó consignado en dos informes rendidos por el Ejército Nacional: Informe del 30 de enero de 2002, en el cual se plasmó lo relacionado con la muerte del señor Luis Anderson Peñaloza Vargas15 (se transcribe literal con eventuales errores): “DE ACUERDO A LO MANIFESTADO POR SUS FAMILIARES MIENTRAS EL 10 Folios 4 – 14 del cuaderno de primera instancia. 11 Folio 16 del cuaderno de primera instancia. 12 Folio 17 del cuaderno de primera instancia. Registro civil de nacimiento. 13 Folio 18 del cuaderno de primera instancia. Registro civil de defunción.

14 Folio 20 del cuaderno de primera instancia. Constancia expedida el 17 de enero de 2003 por el comandante del Batallón Nº 8 “Bárbula”. 15 Folio 28 del cuaderno de primera instancia. SS. IMI PEÑALOSA VARGAS LUIS ANDERSON CM. 1399609 SE ENCONTRABA DISFRUTANDO DEL DOCEAVO TURNO DE VACACIONES FUE ASESINADO EL DÍA 23 DE ENERO DE 2002 A LAS 18:00 HORAS EN LA

CALLE 3 NO. 3-02 BARRIO ATALAYA CIUDAD DE CÚCUTA EN SU PROPIA

RESIDENCIA FAMILIAR, POR DESCONOCIDOS QUE LE PROPINARON DOS

DISPAROS CON ARMA DE FUEGO, SE DESCONOCEN LOS MÓVILES Y

AUTORES. “TESTIGOS DE LOS HECHOS: LA SEÑORA ONEIDA JÁCOME CAMARGO, ESPOSA DEL EXTINTO QUIEN SE ENCONTRABA EN EL LUGAR DE LOS

HECHOS”.

Informe del 26 de enero de 2002, rendido por el comandante del grupo mecanizado Nº 5 Maza, sobre los hechos en los cuales resultó muerto el sargento segundo Peñaloza Vargas16 (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Siendo aproximadamente las 19:00 horas del día 23 de enero del año en curso, llegaron a la casa del señor SS. ANDERSON PEÑALOZA VARGAS (Q.E.P.D.), residente en la (…) del Barrio Motilones de la ciudadela de Juan Atalaya, dos sujetos que se desplazaban a pie, llegaron hasta la mencionada dirección donde

funcionaba una venta de cerveza, allí compraron e ingirieron dos cervezas y fueron atendidos por el señor Sargento Segundo ANDERSON PEÑALOZA, quien el momento se encontraba con su hijo de tres años a quien tenía en sus brazos, una vez el sargento dejó al niño, estos sujetos iniciaron a dispararle, los primeros impactos dieron a la pared, debido a la reacción del suboficial, pero insistieron hasta dejarlo totalmente atrapado, donde aprovecharon para propinarle 10 impactos de arma de fuego, causándole la muerte. “En cuanto a los móviles se manejan dos hipótesis aún por establecer, uno inicialmente y hasta donde se tiene conocimiento, sujetos pertenecientes a la delincuencia común, le habían hurtado una motocicleta AX100 de su propiedad, el señor Sargento Segundo Peñaloza realizó sus gestiones ante los organismos de seguridad y personal colaborador de su barrio, logrando la recuperación de la motocicleta, es posible que por este motivo los responsables del hurto de la misma hayan tomado represalias”. De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra que el 23 de enero de 2002 fue asesinado el señor Luis Anderson Peñaloza Vargas por dos hombres que lo atacaron con arma de fuego en su lugar de residencia, mientras se encontraba de vacaciones. Ahora bien, configurado el daño, la Sala analizará si en el caso concreto dicho 16 Folio 87 del cuaderno de primera instancia. daño le puede ser atribuido o no a la Administración Pública y, por tanto, si constituye deber jurídico de esta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan.

La Sala estima que en el presente caso la parte actora no logró la demostración de la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la presencia de irregularidades por parte de la entidad accionada dentro de los hechos materia de proceso; contrario a ello, se demostró que la muerte del señor Peñaloza Vargas se produjo mientras este gozaba de su período de vacaciones, quien fue atacado por dos sujetos que lo asesinaron en su lugar de residencia. A juicio de la Sala, el daño padecido por el señor Peñaloza Vargas no puede ser atribuido a la parte demandada, dado que no obra en el expediente elemento de prueba alguno con el cual se acredite que, efectivamente, el deceso de tal funcionario ocurrió como consecuencia de retaliaciones producidas por las labores de inteligencia militar que él mismo desarrollaba. En efecto, en el proceso no se probó que el sargento Peñaloza Vargas hubiere recibido amenazas derivadas de su actividad como militar, las cuales hubieran desencadenado un riesgo que comprometiera su seguridad y la de su núcleo familiar, de manera que la Sala no encuentra que la imputación del daño irrogado sea atribuible a la Administración, en tanto no se demostró la supuesta falla en la que incurrió la entidad demandada. Es decir, las pruebas aportadas al plenario resultan insuficientes para demostrar la omisión imputada a la demandada. En cuanto al argumento de la parte actora en su recurso de apelación, según el cual el homicidio del sargento Peñaloza Vargas se cometió cuando este se

encontraba en actos de servicio, es claro para la Sala que dicha manifestación no concuerda con lo probado en el proceso, por cuanto se encuentra demostradosegún el informe del 30 de enero de 2002, expedido por el Ejército Nacionalque para la fecha en que sucedieron los hechos que ocasionaron la muerte del señor Peñaloza Vargas, este se encontraba de vacaciones, además, en la demanda también se afirmó que el citado señor estaba de vacaciones para el momento de los hechos, razón por la cual no se demostró que el deceso de dicho funcionario se hubiese producido mientras desarrollaba actividades del servicio. Ahora bien, solo en gracia de discusión, vale advertir que aun cuando dentro del proceso se hubiere acreditado que la muerte de Peñaloza Vargas se produjo durante la prestación de actividades propias del servicio, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corporación -de manera reiterada17ha considerado que tales agentes del Estado asumen de manera voluntaria los riesgos que conlleva el desempeño de su profesión como militar, por ello les corresponde asumir los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad. En efecto, el señor Luis Anderson Peñaloza Vargas, para la época de los hechos, se desempeñaba como Suboficial del Ejército Nacional, institución a la que ingresó de forma voluntaria desde el 1º de septiembre de 199218, lo cual significa que ostentaba la calidad de soldado profesional, relación distinta -vale la pena señalara la que tienen los soldados que prestan servicio militar obligatorio, en tanto estos últimos se ven impelidos a hacerlo por la imposición de una carga o

un gravamen especial del Estado, sin que exista relación laboral alguna19. Así las cosas, la Sala no encuentra una actuación irregular o reprochable por parte de la entidad demandada que amerite responsabilizarla patrimonialmente por la causación del hecho dañoso, pues, por el contrario, se acreditó en el proceso que la muerte del sargento Luis Anderson Peñaloza Vargas fue producida por terceros mientras se encontraba de vacaciones. Por tanto, el daño 17 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente Nº 25000-23-26-000-1995-00897-01(19158), sentencia de 26 de mayo de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente Nº 520012331000200001256 01 (27.639), sentencia de 26 de febrero de 2014, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente Nº 66001-23-31-0002005-00779-01 (36.819), sentencia de 12 de mayo de 2016. 18 Según la hoja de vida del señor Luis Anderson Peñaloza Vargas, se tiene que este ingresó a las filas del Ejército Nacional el 1º de septiembre de 1992 y permaneció en esa institución hasta el 23 de junio de 2002, fecha en la que falleció (folios 58-61 del cuaderno No. 2). 19 En cuanto a este punto, la Sala ha señalado “La Sala estima necesario precisar la diferencia

existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no tiene carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de marzo de 2017, exp. 39.624, actor: Desiderio Orjuela Orjuela, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional). . no le es atribuible a la entidad demandada, puesto que, se insiste, no se demostró que el hecho dañoso hubiese sido producto de una falla del servicio. En esas condiciones, la Sala no encuentra elementos probatorios que permitan inferir en el presente caso la existencia de una falla del servicio imputable a la entidad demandada, de tal suerte que al no acreditarse la imputación del daño

antijurídico al Estado, resulta claro que no se configuró uno de los elementos estructurantes exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración, motivo por el cual se confirmará el fallo apelado. A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir el hecho dañoso al ente público demandado. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia apelada -que negó las pretensiones de la demanda-, por las razones expuestas en esta providencia.

3. Condena en costas Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERA: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al

Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA