CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2004-00397-01(55366)-2016

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CONTRATO DE

CONCESIÓN / CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Caducidad de la acción. En el caso de autos, se tiene que el 30 de septiembre de 2002 se firmaron los contratos Nos. BJ6-157 y BJ6-158 de concesión de explotación de carbón entre Minercol Ltda., e Incolsa Ltda., y la acción de controversias contractuales se interpuso el 12 de marzo de 2004, es decir, en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 12 de junio de 2014, exp.

29469, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / ELEMENTOS DEL CONTRATO CONCESIÓN /

REQUISITOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

El contrato estatal de concesión. (…) [L]a jurisprudencia de esta Sala ha señalado que son características propias del contrato de concesión: i) dentro de la celebración del contrato, interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp, 26939, C.P. Hernán Andrade Rincón; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 14390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1998, exp, 10217, C.P, Ricard Hoyos Duque

DERECHO DE PREFERENCIA / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / CONCEPTO DE DERECHO DE PREFERENCIA / COMUNIDAD NEGRA / INDÍGENA / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COMUNIDAD INDÍGENA / PROTECCIÓN A LA COMUNIDAD INDÍGENA / PROTECCIÓN DE LA COMUNIDAD NEGRA Del derecho de preferencia de las comunidades o asociaciones en los contratos de concesión minera. (…) [D]entro de este ámbito convencional, constitucional y legal el derecho de preferencia se erige como instrumento jurídico protector de los intereses de los grupos indígenas y las comunidades negras, garantizando de este modo el pluralismo jurídico, cultural, la protección y conservación del medio ambiente y la autonomía de estas comunidades que demandan especial protección por parte del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 14 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 16 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 270 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 271 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 250 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 251 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 257

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los derechos de los grupos indígenas y comunidades negras, cara a la preferencia que ostentan frente al estado, a la hora

de otorgársele contratos de concesión y títulos mineros, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, auto de 9 de septiembre de 2015, exp, 49948, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge

Iván Palacio CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / EXPLOTACIÓN DE LA MINA DE CARBÓN / EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / MINA DE CARBÓN / CONTRATO

DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE RECURSOS NATURALES

NO RENOVABLES / CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DERECHO DE PREFERENCIA /

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA / COOPERATIVA / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / VIOLACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / TÍTULO MINERO /

OTORGAMIENTO DE TÍTULO MINERO / NULIDAD DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXPLOTACIÓN DE LA MINA / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / EXPLOTACIÓN DE MINERALES /

EXPLOTACIÓN ILEGAL DE LA MINA / LIQUIDACIÓN DE COOPERATIVA /

RECUENTO JURISPRUDENCIAL / MINERÍA TRADICIONAL /

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Análisis del caso concreto. Afirman los actores que ellos se desempeñaban como mineros explotando carbón hacía más de 30 años, alguna (sic) veces agrupados como cooperativa y otras como mineros informales, en las mismas áreas que le fueron concesionadas a Incolsa Ltda., con total desconocimiento del derecho de preferencia del cual ellos gozaban por ser mineros tradicionales de la zona. Por lo anterior, solicitan que se declare la nulidad de los contratos celebrados entre Minercol Ltda., e Incolsa Ltda., se reitera, por violación flagrante de la Constitución y la Ley 685 de 2001, en tanto no se les tuvo en cuenta de manera principal para concesionarles el área de carbón que desde hacía un tiempo venían explotando y explorando. Frente a las pretensiones de la parte actora para que se declare la nulidad de los contratos de concesión suscritos entre Minercol Ltda. E Incolsa Ltda., observa la Sala que no les asiste razón alguna en sus pretensiones (…) [L]a Cooperativa Cootraminor, desistió del procedimiento administrativo encaminado al otorgamiento del título o habilitación para la explotación minera, y por ende de la posterior celebración del contrato de concesión, en efecto, una de las consecuencias de dicho desistimiento era la cesación de cualquier derecho de preferencia al momento de la tramitación de un título minero en la misma área que se pretendía inicialmente, así como el derecho de preferencia para celebrar y suscribir el contrato de concesión minera del que se pretende el derecho exclusivo a explotar los minerales. Adicionalmente, otra de las consecuencias del

desistimiento presentado por Cootraminor, era la liberación de las áreas sobre las cuales se tenía la expectativa de concesión o un proceso administrativo minero (en el marco del Decreto 2655 de 1988 aplicable para el momento en que se presentó la solicitud), es más, en caso de que un tercero impetrara solicitud luego del desistimiento, como en efecto sucedió con la solicitud de Incolsa, tenía Cootraminor que reconocer el derecho de preferencia de aquel, en la medida en que su derecho de preferencia feneció con el desistimiento presentado. Aunando a lo anterior, las mismas partes demandantes y demás testimonios aseguraron que para el momento en que se interpuso la demanda de controversias contractuales, la cooperativa Cootraminor ya había sido liquidada y cerrada, situación que deslegitima a los actores para intentar cualquier reconocimiento de carácter contractual, ya que, en gracia de discusión, si alguien podía hacer algún reclamo era la Cooperativa Cootraminor. Pues, dentro del caudal probatorio no obra ningún otro documento donde conste que los actores del presente proceso intentaron por su lado obtener un título minero que los habilitara para celebrar un contrato de concesión con el Estado, requisito sin el cual como se dejó expuesto en la normativa (…) no puede hablarse de un derecho de explotación que a la postre deba ser concedido por las autoridades respectivas y posteriormente registrado en el Registro Minero Nacional. Es más, los supuestos de hecho se encuentran encaminados a establecer que se estaba ante una actividad minera ilegal por parte de los aquí demandantes, en cuyo caso las exigencias tanto en el marco del Decreto 2655 de 1988 como de la Ley 685 de 2001, fijan expresamente una serie

de requisitos para poder continuar desarrollando las actividades mineras, siempre y cuando se cuente con la habilitación o título respectivo y se encuentre suscrito el contrato de concesión. Dicho lo anterior, considera la Sala que para el momento en que se celebraron los contratos de concesión entre Minercol e Incolsa 30 de septiembre de 2002no se violó ni la constitución ni la ley como reclama la parte demandante, toda vez que el área se encontraba libre y disponible para concesionarse por parte de la autoridad respectiva. En conclusión, no les asiste razón alguna a los señores (…) a reclamar la nulidad de los precitados contratos ya que (i) no eran miembros de ninguna comunidad o asociación minera para el momento de suscripción de los contratos de concesión entre Minercol e Incolsa, (ii) no se demostró que tuvieran para dicho período titularidad alguna del derecho de exploración y explotación de carbón sobre la misma zona que le fue concesionada a Incolsa Ltda, y (iii) como integrantes de la cooperativa Cootraminor, se entiende que renunciaron al igual que la persona jurídica, a toda intención o solicitud de concesión minera con el Estado, lo cual generó que perdieran cualquier derecho de preferencia que pudiesen atribuirse.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 / DECRETO 2655 de 1988

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia C216 DE 1993. M.P. Eustorgio Sarria; sentencia C-669 de 2002, M.P, Álvaro Tafur; sentencia C-620 DE 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia C-983

de 2010, M.P. Eduardo Cifuentes; sentencia T-379 de 1995, M.P, Antonio Barrera; sentencia C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez; sentencia C-647 de 1997, M.P. Alejandro Martínez; sentencia C-126 de 1998, M.P. Alejandro Martínez; sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara; sentencia C-029 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con aclaración de voto del consejero de estado Guillermo Sánchez Luque

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00397-01(55366)

Actor: AGUSTÍN PARRA CONTRERAS Y OTRO

Demandado: EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA - MINERCOL LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Contrato de concesión – contrato de concesión para la explotación de recursos naturales no renovables – Régimen legal aplicable y procedimiento a seguir para la obtención de un título minero en vigencia del Decreto 2655 de 1988procedimiento a seguir para la obtención de un título minero y la presentación de

propuestas de contrato de concesión minera en vigencia de la Ley 685 de 2001 - el derecho de preferencia de las comunidades o asociaciones en los contratos de concesión minera. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 12 de marzo de 2004 (fls. 4 a 17 c1), los señores Agustín Parra Contreras, Natanael Toloza Zafra y Luis E. Vásquez, a través de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa Nacional Minera Limitada – Minercol LTDA, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que, son NULOS ABSOLUTAMENTE los Contratos de CONCESIÓN para la EXPLORACIÓN-EXPLOTACIÓN DE CARBÓN Nos. BJ6-157 y BJ6-158, celebrados entre la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA., - MINERCOL LTDA. – e INCOLSA LTDA., mediante los cuales se le otorgaron a la firma INCOLSA LTDA., la EXPLORACIÓN TÉCNICA y la EXPLOTACIÓN ECONÓMICA de los yacimientos de CARBÓN allí contenidos. 2.- Que, como consecuencia de la declaración de nulidad anterior, la Empresa Nacional Minera Ltda., -MINERCOL LTDA.- deberá RESTITUIR a mis mandantes,

señores AGUSTÍN PARRA CONTRERAS, NATANAEL TOLOZA ZAFRA Y LUIS

E. VASQUEZ VILLAMIZAR, y otros más, la capacidad legal de EXPLORAR y EXPLOTAR las áreas carboníferas alinderadas de los Contratos de Concesión Nulitados, y que han venido siendo objeto de la tradicional explotación carbonífera por la comunidad minera de la que estos haces parte. 3.- Que, para el cabal y efectivo cumplimiento de la Sentencia, se ordene dar aplicación a los Arts. 176 y 177 del C.C.A.”

2. Hechos Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones son en síntesis, los siguientes: Los señores Agustín Parra Contreras, Natanael Toloza Zafra y Luis E. Vásquez, junto con otras personas conforman una comunidad minera dedicada a la “minería del carbón” aproximadamente desde 1967, en el área que le fue otorgada en concesión a la firma INCOLSA Ltda., aun cuando los anteriores mineros llegaron a formar parte de una Cooperativa denominada “COOTRAMINOR Exploración Carbonífera”, la cual tenía la concesión para la explotación y exploración carbonífera en la zona que antes se denominaba Carbonera Santa Anita en la vereda Hato Viejo, municipio de Durania, en el Departamento de Norte de

Santander. Afirman los demandantes, que fueron trabajadores de la carbonera Santa Anita Ltda., consorciados con Proveer Ltda., y para la época de la demanda eran socios fundadores de la Cooperativa de Trabajadores Mineros de Norte de Santander Ltda. “Cootraminor”, igualmente, sostienen que su actividad laboral de la cual devengan su sustento económico es primordialmente la explotación, exploración,

transformación y comercialización del carbón. Que mediante los contratos de concesión Nos. BJ6-157 y BJ6-158, celebrados entre Minercol Ltda., e Incolsa Ltda., la primera otorgó a la segunda la exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de carbón ubicado en el “patio de nivel 8 a 34.32 m y 251G de la BM, plancha I.G.A. del P.A. No. 98-2 A”. Aseguran, que dicha área se encuentra comprendida dentro de aquella que desde hace más de treinta años los actores, sus familias y vecinos vienen explorando y explotando de forma pacífica y bajo el imperio de la ley, en ocasiones agrupados como comunidad minera y en otras como mineros informales, razón por la cual era obligación de Minercol Ltda., no admitir propuestas de terceras personas según lo dispuesto en los artículos 31, 101 inc. 2, 250 y 257 de la Ley 685 de 2001, según la cual “la concesión sólo se otorgará a las mismas comunidades que hayan ejercido las explotaciones mineras tradicionales, así hubiere solicitud de terceros”. Según la parte actora, la firma Incolsa Ltda., ha pretendido desalojarlos alegando el ejercicio ilegal de la actividad minera, hasta el punto que la Fiscalía inició una investigación penal en contra del señor Agustín Parra, en virtud de la denuncia interpuesta por la citada compañía minera. Se resaltó que Cootraminor cerró sus oficinas y al parecer fue liquidada a espaldas de sus socios y aportantes, razón por la cual los demandantes y demás personas vinculadas perdieron el contacto y relación con las directivas de la

cooperativa, situación que les imposibilita saber su relación jurídica con el Estado y en consecuencia saber por qué Minercol entregó la concesión a Incolsa Ltda., cuando debió tener prelación por la comunidad. Finalmente, se agregó que la minería informal es un concepto socioeconómico y jurídico aceptado y establecido por la ley minera, para quienes tradicionalmente ejercen la exploración y explotación de los yacimientos carboníferos.

3. El trámite procesal 3.1. Admitida la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio1, el asunto se fijó en lista y la parte demandada –INGEOMINASpor medio de escrito de 28 de abril de 2009, presentó contestación de la demanda2 en los siguientes términos: Enfatizó, que mediante Decreto 254 de 28 de enero de 2004, el Gobierno Nacional ordenó la supresión, disolución y liquidación de la Empresa Nacional Minera Ltda. -MINERCOL LTDA-, empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, las funciones mineras ejercidas por dicha entidad fueron transferidas a Ingeominas en virtud de los Decretos 252 de 28 de enero de 2004 y 3577 de la misma anualidad.

Luego, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda con base en que la cooperativa Cootraminor al momento de iniciar el procedimiento de adquirir el área pretendida no aplicó las figuras jurídicas contempladas en los artículos 250 y 2573 de la Ley 685 de 2001, sino que por el contrario inició el procedimiento de la propuesta del contrato de concesión de conformidad con lo

expuesto en la Ley 685 de 2001 sin acogerse a los beneficios que se les otorgó en su momento a las asociaciones comunitarias. En consecuencia, al renunciar el representante legal de la cooperativa a la solicitud –de concesiónimpetrada, el 1 Folio 174 del cuaderno uno. 2 Folios 51 a 59 ibídem. 3 Ley 685 de 2001 art. 250: “Los mineros que se identifiquen dentro de las políticas de apoyo social del Estado, podrán organizarse en asociaciones comunitarias de mineros que tendrán como objeto principal participar en convenios y proyectos de fomento y promoción de la investigación y su aplicación, la transferencia de tecnología, la comercialización, el desarrollo del valor agregado, la creación y el manejo de los fondo rotatorios. Estas asociaciones comunitarias también serán beneficiarias de las prerrogativas especiales previstas en el presente Código. Art. 257: Explotaciones tradicionales. Las medidas y acciones estatales sobre proyectos mineros especiales, desarrollos comunitarios y asociaciones comunitarias de mineros a que se refieren los artículos 248, 249 y 250 anteriores, se adelantarán también en aquellas áreas en las cuales haya yacimientos de minerales que vengan siendo explotados tradicionalmente por numerosas personas vecinas del lugar y que, por sus características y ubicación socioeconómicas, sean la única fuente de abastecimiento regional de los minerales extraídos. En estos casos la autoridad minera delimitará las mencionadas áreas y dentro de ellas dará prelación para otorgar contrato de concesión a las asociaciones comunitarias y/o solidarias que los explotadores tradicionales formen para tal efecto. Todo lo anterior sin perjuicio de los títulos mineros vigentes, otorgados o reconocidos o en trámite.”

área en disputa quedó libre para contratar con el Estado por parte de cualquier persona. Resume, que el 24 de mayo de 1995, la Cooperativa COOTRAMINOR radicó solicitud para la explotación de carbón bajo el No. 0112, la cual fue devuelta mediante acto administrativo No. 3105 de 19 de septiembre de 1995, por falta de requisitos. A continuación mediante oficio de 9 de diciembre de 1997, se corrigió la anterior solicitud con los requerimientos exigidos. Mediante memorando de 10 de febrero de 1998, se otorgó a la solicitud de COOTRAMINOR el número de placa R210, luego, por oficio de 27 de noviembre de 1998 se remitió el informe de evaluación R-210 en el cual se efectuó la evaluación parcial de los conceptos técnicos y empresariales, faltando únicamente la calificación de los conceptos económicos. Por oficio de 18 de diciembre de 1998, ECOCARBON le comunicó al representante legal de COOTRAMINOR que una vez realizada la evaluación de la solicitud R-210 se concluyó que la cooperativa reunía los requisitos del artículo 13 de la Resolución 024 de 1994, y por consiguiente se dio viabilidad para la aprobación del contrato de pequeña explotación carbonífera a 30 años. Sin embargo, el 6 de octubre de 2000 el representante legal de COOTRAMINOR, presentó oficio mediante el cual manifestaba RENUNCIAR a las pretensiones de contratación por la imposibilidad de complementar los requerimientos contractuales y por la incapacidad técnico-económica de la cooperativa. Así las

cosas, por oficio de 13 de febrero de 2001, MINERCOL Ltda., aceptó la renuncia y ordenó el archivo del expediente. El 9 de agosto de 2002, la empresa INCOLSA Ltda., presentó propuesta de contrato de concesión dentro de la misma área y se radicó bajo los Nos. BJ6-157 y BJ6-158, y como resultado el 30 de septiembre de 2002 MINERCOL Ltda., suscribió con INCOLSA Ltda., contrato de concesión para la exploración y explotación de carbón en el municipio de Durania en Norte de Santander, con una extensión superficiaria de 99 y 98 hectáreas. Finalmente propuso como excepción la falta de legitimación en la casusa por activa, toda vez que los demandantes no tuvieron ninguna relación jurídica ni contractual con MINERCOL LTDA (hoy INGEOMINAS). 3.2. Por auto de 2 de julio de 20094, se abrió a pruebas el proceso de la referencia, y por proveído de 16 de noviembre de 20115, se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días, para alegar de conclusión. 3.3. Las partes guardaron silencio y el ministerio Público no rindió concepto

4. Sentencia del Tribunal El 27 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes

consideraciones: “(…) Luego del análisis de las pretensiones de la demanda, de la posición de la parte demandada, de los hechos relevantes probados y del ordenamiento jurídico, la Sala ha llegado a la conclusión de que las pretensiones no están

llamadas a prosperar, por cuanto no se probó la configuración de la causal de nulidad absoluta de celebración de los contratos demandados contra expresa prohibición constitucional o legal, y dado que además los actores no han acreditado tener un derecho cierto y real de exploración sobre la misma área concesionada a Incolsa, por lo cual los actores carecían de legitimación para demandar la nulidad absoluta de tales contratos. (…) En la demanda no se indicó concretamente cuál es la causal de anulación absoluta de los contratos demandados que se plantea, por lo que al interpretarse los hechos y el concepto de la violación expuestos en el libelo, la Sala estima que la causal de anulación que se plantea es la reglada en el numeral 2º, esto es, que el contrato se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, pues no resulta viable la configuración de alguna de las otras causales allí previstas (…) (...) La Sala no encuentra que la parte actora en el presente caso haya probado que los contratos estatales suscritos por Minercol con la empresa Incolsa, se hayan celebrado contra expresa prohibición legal, como para que resulte procedente la declaratoria de nulidad absoluto de los mismos. (…) De tal suerte que, el derecho de las asociaciones comunitarias y o solidarias que estuviesen explotando un yacimiento en un área determinada, se concretaba en la prelación para otorgársele el contrato de concesión de exploración sobre dicha área, respecto de una solicitud hecha 4 Fol. 266 a 267 cuaderno 1. 5 Fol. 394 cuaderno 1. por otra persona diferente de una asociación comunitaria o solidaria.

Correspondía, inicialmente, a la autoridad minera delimitar dicha área donde la asociación debía darle prelación a la solicitud de la asociación comunitaria o solidaria. (…)La parte actora no ha probado que para el día 30 de septiembre de 2002, los 3 accionantes pertenecían a una asociación comunitaria y o solidaria que estuviese explotando con base en un contrato de concesión, la misma área que le fue entregada a Incolsa en dicha fecha mediante los contratos demandados.”

5. Recurso de apelación El 4 de agosto de 20156, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primer grado y se acceda a lo pretendido.

En la alzada, señaló que el Tribunal a quo desconoció que los demandantes hacían parte de una comunidad minera o asociación comunitaria carbonífera que trabajaban con sus familias y todos los vecinos del sector, explotando tradicionalmente la minería informal y que habían sido objeto de una delimitación en la zona, lo que por ley les garantizaba que una eventual concesión sólo se les podía otorgar a ellos así hubiera solicitud de terceros. Dicho lo anterior, manifestó que para la época de los hechos la minería informal era un concepto socioeconómico y jurídico aceptado por la Ley 685 de 2001, la cual regía en ese momento para quienes tradicionalmente ejercían la explotación de yacimientos carboníferos que ilegalmente Minercol entregó en concesión a Incolsa, violando el derecho de prelación que la ley concedía a la comunidad minera de la que hacían parte los actores.

En ese orden, se insistió que el contrato celebrado por Minercol Ltda., e Incolsa Ltda., está viciado de nulidad absoluta, toda vez que se suscribió con abuso o desviación de poder, y contra expresa prohibición legal. Finalmente, fundamentó su inconformismo, en que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no analizó el dictamen pericial rendido por un ingeniero topógrafo para probar la superposición de áreas, pues dicha prueba a su parecer es importante para demostrar que Minercol desbordó su competencia. 6 Fls. 417 a 420 C.P.

6. Actuación procesal en segunda instancia El recurso de alzada fue admitido mediante auto de 13 de octubre de 20157, y el día 24 de noviembre de la misma anualidad8, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días.

El apoderado de la parte demandada –Agencia Nacional de Minería-, por medio de memorial de 25 de enero de 20169, alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda por Ingeominas y adicionalmente afirmando que mediante Resolución No. 18 0876 de 7 de junio de 2012, el Ministerio de Minas y Energía delegó en la Agencia Nacional de Minería la función de fiscalización, seguimiento y control de los títulos mineros para la exploración y explotación de minerales excepto en la jurisdicción y competencia que por delegación se ha efectuado en los Gobernadores de Antioquia, Boyacá, Cesar, Caldas y Norte de Santander. La parte demandante guardó silencio y El Ministerio Público no rindió concepto.

(Fls. 443 C.P.) CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. Competencia; 2. Caducidad de la acción; 3. El contrato estatal de concesión; 3.1. Contrato de concesión de recursos naturales no renovables; 3.2 Régimen legal aplicable y procedimiento a seguir para la obtención de un título minero en vigencia del Decreto 2655 de 1988; 3.3 Procedimiento a seguir para la obtención de un título minero y la presentación de propuestas de contrato de concesión minera en vigencia de la Ley 685 de 2001; 4. Del derecho de preferencia de las comunidades o asociaciones en los contratos de concesión minera; 5. Hechos probados; 6. Análisis del caso concreto y 7. Costas. 7 Folio 427 del cuaderno principal. 8 Folio 429 del cuaderno principal. 9 Folios 430 a 436 Ib.

1. Competencia La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo10, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, contra la sentencia del 27 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en un proceso de controversias contractuales con vocación de doble instancia.11

2. Caducidad de la acción12:

El artículo 136 numeral 10° del Código Contencioso Administrativo, establece que respecto de la acción contractual “el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…)” En el caso de autos, se tiene que el 30 de septiembre de 2002 se firmaron los contratos Nos. BJ6-157 y BJ6-158 de concesión de explotación de carbón entre Minercol Ltda., e Incolsa Ltda., y la acción de controversias contractuales se interpuso el 12 de marzo de 2004, es decir, en tiempo.

3. El contrato estatal de concesión La premisa inicial es que el “modelo democrático del ejercicio del poder, conforme lo anterior, determina una especial dirección a la actividad prestacional de servicios a cargo del Estado, esto es, le introduce al mecanismo de la concesión administrativa, en cuanto forma constitucional adecuada y posible para la prestación de servicios públicos en actividades de titularidad pública, por fuera de 10 Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…) 11 La principal pretensión al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de $250.000.000 12 Sobre la caducidad de la acción, se sabe que éste es un fenómeno jurídico que implica la

imposibilidad de formular ante