CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2004-00984-01(57727)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Declara probada la excepción de indebida representación de la NaciónRama Judicial y del Ministerio de Justicia. Caso captura con fines de indagatoria de persona sindicada del delito de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas y se precluyó la investigación / ORDEN DE CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIAProcedimiento. Regulación normativa / ORDEN DE CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Cumplió los términos dispuestos en la Ley / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró. Procedimiento de captura ajustado a la regulación normativa vigente al momento de los hechos El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, norma vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión. (...) En este caso, está demostrado que la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín libró orden de captura con fines de indagatoria contra [el demandante] por los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, con fundamento en la denuncia presentada (...) También está acreditado que (...) fue capturado el

7 de febrero de 2003, rindió indagatoria el 11 de febrero de 2003, el 18 de febrero siguiente recobró la libertad y que la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra (...) Como los delitos por los cuales fue capturado (...) tenían previstas penas de prisión que superan los 4 años, procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. (...) como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió [el demandante] no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00984-01(57727)

Actor: DANIEL ELÍAS AVENDAÑO VILLAMIZAR

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. COPIAS SIMPLESValor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 31 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Policía capturó a Daniel Elías Avendaño para rendir indagatoria y la Fiscalía precluyó la investigación. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 11 de agosto de 2004, Daniel Elías Avendaño, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Justicia y Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto, entre el 7 de febrero y el 18 de febrero de 2003.

Solicitó el pago de 1500 gramos oro por perjuicios morales; $3’000.000 por honorarios de abogado y $400.000 por la compra de alimento durante los días que

estuvo detenido, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente; y $10’000.000, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Daniel Elías Avendaño Villamizar fue sindicado de los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas y que la Fiscalía dictó en su contra orden de captura. Resaltó que 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. la Fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento y precluyó la investigación. Adujo que hubo falla de la Fiscalía al librar orden de captura.

II. Trámite procesal El 18 de febrero de 2005 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que su actuación fue ajustada a la ley y propuso la excepción de hecho de un tercero. El Departamento Administrativo de Seguridad-DAS expuso que a la Fiscalía le correspondía analizar la denuncia y las declaraciones para librar la orden de captura. La Nación-Rama Judicial y la Nación-Ministerio de Justicia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

El 23 de mayo de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las demandadas Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial reiteraron lo expuesto. La demandante esgrimió que desde el inicio de la investigación era posible constatar que Daniel Elías Avendaño no era el autor del delito. El

Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. El Departamento Administrativo de Seguridad-DAS guardó silencio. El 31 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en la sentencia accedió a las pretensiones porque no existía mérito para privar de la libertad a Daniel Elías Avendaño. La demandada Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 19 de julio de 2016 y admitido el 3 de noviembre de 2016. La recurrente esgrimió que su actuación respetó la ley y el debido proceso y que no existen los presupuestos de la falla del servicio. El 25 de mayo de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES I.Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por

hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. La demanda se interpuso en tiempo -11 de agosto de 2004porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 25 de febrero de 2003, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación a favor de Daniel Elías Avendaño [hecho probado 8.4]. Legitimación en la causa

4. Daniel Elías Avendaño es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es el sujeto pasivo de la investigación penal.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación penal. La Nación-Rama Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso no llegó a etapa de juzgamiento. El Departamento Administrativo de Seguridad-DAS hoy PAP Fiduprevisora S.A. entidad encargada de la defensa jurídica del DAS, de conformidad con el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, está legitimado en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación previa. El Ministerio de Justicia y del Derecho no representa a la Nación, en los eventos en los cuales se demanda responsabilidad por la actuación de las autoridades judiciales5.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los casos

que se ordena la captura con fines de indagatoria y posteriormente no se impone medida de aseguramiento.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Rad. 14.676 [fundamento jurídico 4.1].

Hechos probados

6. En el expediente obran recortes de prensa (f. 137 c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia6 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación7, consideró que tenían mérito probatorio.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1 El 28 de octubre de 2002, la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín profirió resolución de apertura de investigación y libró orden de captura contra Daniel Elías Avendaño, sindicado de los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, según da cuenta copia simple de la providencia de esa fecha (f. 49 c. 1). 8.2 El 7 de febrero de 2003, la Policía Nacional capturó a Daniel Elías Avendaño,

según da cuenta copia simple del informe rendido por la Policía y del acta de derechos del capturado (f. 88 a 90 c. 1). 8.3 El 11 de febrero de 2003, Daniel Elías Avendaño rindió indagatoria ante la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, según da cuenta copia simple del acta de la diligencia (f. 94 a 97 c. 1). 8.4 El 17 de febrero de 2003, la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín decidió la situación jurídica de Daniel Elías Avendaño se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, precluyó la investigación y ordenó su libertad inmediata, según da cuenta copia simple de la resolución (f. 115 a 118 c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 25 de febrero de 2003, según da cuenta la constancia secretarial de la Fiscalía (f. 119 c. 1). 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4]. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

8.5 El 18 de febrero de 2003, Daniel Elías Avendaño recuperó su libertad, según da cuenta la notificación personal de la resolución de preclusión de la investigación (f. 119 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de responsabilidad

9. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo8.

10. El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, norma vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión.

11. En este caso, está demostrado que la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín libró orden de captura con fines de indagatoria contra Daniel Elías Avendaño por los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, con fundamento en la denuncia presentada

contra Jean Carlos Ríos Camargo alias “el veneco” y Álvaro N y en la investigación previa adelantada por Departamento Administrativo de SeguridadDAS [hecho probado 8.1]. Quedó demostrado que en el transcurso de la investigación preliminar se identificó a Álvaro N como Daniel Elías Avendaño Villamizar [hecho probado 8.4], pues en la investigación previa, un detective agente investigador del DAS se entrevistó con el denunciante quien le informó que Daniel Elías Avendaño acompañaba a alias “el 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. veneco” el día de los hechos, a quien le dicen el mocho porque cuando estuvo en la cárcel Modelo le amputaron la pierna derecha (f. 34 a 35 c. 1). También está acreditado que Daniel Elías Avendaño fue capturado el 7 de febrero de 2003, rindió indagatoria el 11 de febrero de 2003, el 18 de febrero siguiente recobró la libertad y que la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra [hechos probados .8.2 a 8.5]. Como los delitos por los cuales fue capturado Daniel Elías Avendaño, tenían previstas penas de prisión que superan los 4 años, procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad

competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Daniel Elías Avendaño, no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 31 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, y en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRANSE probada la excepción de indebida representación de la Nación-Rama Judicial y la Nación-Ministerio de Justicia. SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. TERCERO. Sin condena en costas. CUARTO. RECONÓCESE personería al doctor Fernando Guerrero Camargo para actuar como apoderado de la parte demandada Nación-Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el artículo 67 del CPC. QUINTO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE