CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2004-01448-01(40907)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Privación injusta de la libertad de juez Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca, quien fue sindicado por el presunto delito de prevaricato por acción ACCION DE REPARACION DIRECTA - Declara responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que sufrió el demandante / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por detención domiciliaria. Condena a pagar perjuicios morales y perjuicios materiales Todas estas pruebas demuestran que el señor (...) fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido desde el 23 de octubre de 2002 hasta el 5 de diciembre del 2002, durante 1 mes y 12 días en virtud de un proceso penal en el que luego fue absuelto. Advierte la Sala que se encontró probado en el proceso que el señor (...) suscribió Diligencia de Compromiso el día 23 de octubre de 2002 ante la Unidad Seccional de Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito de Arauca, cancelando la caución monetaria asignada , otorgándosele por lo tanto, el beneficio de detención domiciliaria y tan formalizada estaba la detención que el 23 de octubre de 2002 el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal profirió el Oficio N° 410 solicitando al Director del INPEC de Arauca la vigilancia del cumplimiento de la medida impuesta al señor Santiago Rodil García, “(…) quien deberá permanecer en su lugar de residencia que suministró al momento de firmar la

diligencia de compromiso, en razón a que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por detención domiciliaria (…)” , realizándose dicha vigilancia por cuenta del establecimiento penitenciario desde el 29 de octubre de 2002 hasta el 5 de diciembre de 2002. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Reconoce 35 SMLMV a víctima directa, a cónyuge, a hijos y 17.5 SMLMV a hermanos por concepto de perjuicios morales En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (...) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. (...) se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 1,04 meses contados entre el 23 de octubre de 2002 y el 5 de octubre de 2002, inclusive. (...) el señor Santiago Rodil García se encuentra en el primer nivel de la tabla, además del rango indemnizatorio

correspondiente al período de privación superior a un mes e inferior a tres (3) meses, cuya cuantificación se limita a 35 SMLMV. De igual forma, su cónyuge (...) y sus tres hijos (...) cuya cuantificación se limita a 35 SMLMV para cada uno. (...) a los hermanos de la víctima directa, (...) al encontrarse en el nivel dos y tener segundo grado de consanguinidad con el señor Santiago Rodil García, recibirán como indemnización por los perjuicios morales sufridos el equivalente a 17,5 SMLMV para cada uno.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente.

Reconoce honorarios pagados a abogados en proceso penal. Aplicación de fórmula actuarial Con relación a los perjuicios materiales a título de daño emergente se solicitó en el escrito de demanda el pago de la suma de $20000.000 por concepto de los honorarios pagados por la víctima directa a su defensor en la causa penal llevada a cabo en su contra. Al respecto debe la Sala señalar que en el presente proceso se pudo verificar que a lo largo de la actuación penal, el señor (...) tuvo como apoderados a los abogados (...), según los poderes obrantes en el expediente, actuando uno como principal y el otro como sustituto, (...) En este orden de ideas, la Sala reconocerá por concepto de daño emergente a favor de (...) la suma de $35.401.084,01 actualizada con aplicación de la fórmula acogida por la Corporación. VULNERACION DE BIENES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS - Daño a la vida de relación. No reconoce. Niega

Los actores solicitaron en las pretensiones de la demanda el reconocimiento del pago por indemnización del que denominaron perjuicio a la vida de relación, el cual hicieron consistir en el daño causado así: “(…) Al ser vulnerados en su derecho a la honra y verse compelidos a desvincularse de su círculo social, hechos estos, que les apareja la existencia de un daño extrapatrimonial diferente del moral, que rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida de relación (…)”. Al respecto estima la Sala que dicho perjuicio debe estudiarse bajo la óptica del daño por la vulneración de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, por lo tanto, revisando las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir que dicha petición se subsume dentro de lo concedido por daños morales en la presente providencia, pues en dicho acápite le fue reconocido la congoja, el sufrimiento y el deterioro familiar que evidentemente causa la privación de la libertad de una persona, razón por la cual procederá a negarlos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01448-01(40907)

Actor: SANTIAGO RODIL GARCIA Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - RAMA

JUDICIAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda al existir Resolución de Preclusión de la investigación penal ejecutoriada a favor de Santiago Rodil García y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala las apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 27 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se absolvió a la Nación-Rama Judicial y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 1 de diciembre de 20042 por los señores Santiago Rodil García como víctima directa, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Santiago Alberto y Luis Felipe Rodil Quintero; Lorenza Quintero González como su cónyuge, y María Alejandra Rodil Quintero, como su hija; así mismo, por Sara de Jesús Rodil García, Gladis Rodil de Ortega, Aura Rodil de Robin, Alicia Rodil García, Álvaro Antonio Rodil García, Olivia Segunda Rodil García, Antonio María Rodil García, Delfa Rodil García y Luz Clemencia Rodil García, como sus hermanos, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la

NaciónRama Judicial -Fiscalía General de la Nación, solicitando que se declarara que los demandados son administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Santiago Rodil García. Solicita, como consecuencia de la anterior declaración que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la suma de $20000.000, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente que se concretan en los honorarios cancelados a su apoderado en el proceso penal que se inició en su contra; las sumas equivalentes a 200 SMLV, en favor de la víctima directa, 200 SMLMV para su cónyuge, 200 SMLMV para cada uno de sus tres hijos, y 200 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 Folios 9-36 C.1. La demanda fue corregida mediante escrito presentado el día 26 de agosto de 2005 (fls 101131 C.1). SMLMV para cada uno de sus nueve hermanos; por concepto de perjuicios morales; y las sumas equivalentes a 500 SMLMV en favor de la víctima directa, 500 SMLMV para su cónyuge, 500 SMLMV para cada uno de sus tres hijos, y 500 SMLMV para cada uno de sus nueve hermanos, por concepto de daño en la vida de relación.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: El señor Santiago Rodil García se desempeñaba como Juez Segundo Promiscuo

del Circuito de Arauca y en el ejercicio de su cargo dictó sentencia absolutoria en favor del ciudadano Oscar Leonardo Anzola dentro del proceso penal No. 20010019 que se le inicio por el delito de Acceso Carnal Violento. El fallo en mención fue impugnado por el ente investigador y revocado en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, quien en su lugar condenó al procesado y a su vez ordenó compulsar copias a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta por la actuación presuntamente irregular del señor Santiago Rodil García en su condición de Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca. El 27 de mayo de 2002 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta dio apertura a la instrucción en contra del señor Santiago Rodil García por el presunto delito de prevaricato por acción. Por medio de la Resolución N° 035 del 18 de octubre de 2002 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta profirió medida de aseguramiento en contra del señor Rodil García, la cual fue sustituida por detención domiciliaria y ordenó la suspensión del ejercicio de su cargo como Juez de la República, mediante la Resolución N° 001 del 28 de octubre de 2002. Contra la Resolución N° 035 del 18 de octubre de 2002 se interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, siendo negado el primero por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

El 4 de diciembre de 2002 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso de apelación interpuesto revocó la resolución del 18 de octubre de 2002 y ordenó la libertad inmediata del señor Rodil García, sujeta al compromiso de presentarse cuando fuera requerido. Dicha providencia fue sustentada en los siguientes argumentos: “(…) En este caso, puede ser que el Juez haya tomado la solución alternativa más correcta, pero tampoco puede encarársele que se decidió arbitrariamente por la absolución, porque no inventó ni desconoció arbitrariamente los elementos probatorios, pero igualmente hizo unos mínimos razonamientos que lo alejan del desconcierto, el capricho personal o de la legalidad burda (…). En este orden de ideas, como quiere que no existe la prueba mínima para declarar la existencia del delito de prevaricato por acción, conforme el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, se revocará la medida de aseguramiento impugnada (…)”. Finalmente en Resolución N° 004 del 30 de enero de 2003 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta resolvió precluir la investigación en favor del señor Santiago Rodil García argumentando que “(…) En síntesis, mejor resulta reconocer y equilibrar la situación planteada por el señor defensor, y, en el sentido de que el dr. Rodil García no incurrió en conducta prevaricadora, ya que las motivaciones que le dio a su decisión absolutoria, de manera decidida no es un acto de naturaleza, manifiestamente contraria a la ley, además que sus argumentaciones y asertos planteados por el investigado

consignadas en el proveído, no encierran los elementos normativos específicos del tipo de la prevaricación, en esa dirección debe aceptarse los argumentos de la segunda instancia, los que aunados a lo explicitado reiteradamente por el dr. RODIL GARCÍA, conllevan a concluir que no le imprimió a su decisión una justificación simplemente formal, todo lo cual implica para el despacho impartirle a la presente decisión la naturaleza de que es una calificación de las conocidas como preclusión de la investigación a favor del Dr. SANTIAGO RODIL GARCÍA, y en razón de que su conducta ésta exenta de dolo (…)”. Adujo el actor que estuvo privado de la libertad desde el 18 de octubre de 2002 hasta el 4 de diciembre del año 2004.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 y notificados los demandados4 de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 27 de enero de 20119 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empezó por analizar las excepciones propuestas por las entidades demandadas, decidiendo no declarar probada ninguna de ellas, pasando a estudiar de fondo el asunto. 3 Mediante auto del 17 de enero de 2005 (fls 96-97 C.1) y la corrección y adición de la demanda, en auto del

12 de febrero de 2009 (fl 394 C.2). Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, posteriormente, fue remitido al Juzgado Primero Administrativo Judicial de Cúcuta, el cual avocó el conocimiento mediante auto del 2 de septiembre de 2006 (fl 167 C.1), decretando la nulidad de lo actuado, exceptuando las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, en auto del 31 de octubre de 2008 (fls 385-386 C.2) remitiendo el expediente al Tribunal Administrativo del Santander, quien avocó competencia en proveído del 5 de diciembre de 2008 (fl 388 C.2) ordenando continuar con el trámite del proceso en el estado en que se encontraba. 4 Notificación personal hecha al Fiscal General de la Nación por conducto del Director Seccional Administrativo y Financiero de Cúcuta hecha 18 de agosto de 2005 (fl 100 C.1); notificación personal hecha al Director Seccional de la Rama Judicial hecha 22 de agosto de 2005 (fl 101 C.1) - De la adición y corrección de la demanda: Notificación personal hecha al apoderado de la demandada Fiscalía General de la Nación hecha el 26 de junio de 2009 (fl 396 C.2); notificación personal hecha a la apoderada de la demandada Rama Judicial hecha 30 de abril de 2009 (fl 395 C.5). Se fijó en lista el día 1 de junio de 2009 (respaldo del folio 395 C.2) y se notificó personalmente al Ministerio Público el día 4 de marzo

de 2009 (respaldo folio 394 C.2). 5 - La Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de contestación de la demanda el día 16 de mayo de 2006 (fls 135144 C.1), propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, argumentada en lo siguiente: “Al proferir la medida de provisionalidad dentro de la instrucción penal adelantada contra Santiago Rodil García por la compulsación de copias por parte del Tribunal Superior de Cúcuta para que investigara la conducta del servidor por la probable comisión de conducta punible (…)”. Así mismo, procedió a contestar la adición de la demanda en escrito 13 de julio de 2009 (fls 397-411C.2). -La demandada Rama Judicial, contestó la demanda el día 6 junio de 2006 (fls 154-156 C.1) y propuso la excepción de inepta demanda por pasiva; igualmente, realizó contestación de la adición de la demanda en escrito del 14 julio de 2009 (fls 412-413 C.2), proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada. 6 En auto del 3 de agosto de 2009, se abrió a pruebas el proceso (fls 415-416 C.2). Se practicaron los testimonios decretados (fls 230-241 C.2). 7 En auto del 14 de agosto de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos (folio 417 C.2). 8 La parte demandante presentó alegatos en escrito del 28 de agosto de 2009 (fls 418456 C2). Así mismo, la

parte demandada Rama Judicial allegó sus respectivos alegatos el día 3 de septiembre de 2009 (fl 458 C.2) y la Fiscalía General de la Nación en la misma fecha (fls 459-470 C.2). 9 Folios 474-484 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 18 y 22 de febrero de 2011 (fl 485 C.Ppal). En primera medida examinó los tipos de imputación aplicables a la responsabilidad del Estado, entre ellos, el que denominó sistema subjetivo de falla del servicio y el de naturaleza objetiva, aterrizándolo a los casos de privación injusta de la libertad y consideró que en los casos en que se absolvía al sindicado o se profería decisión equivalente, en aplicación del principio de in dubio pro reostrictu sensula responsabilidad de la administración pública se analizaba bajo un régimen objetivo y que, contrario a esto, la absolución o preclusión de la investigación que devenía de falencias probatorias conllevaba a una falla en el servicio o régimen subjetivo, no siendo una conclusión dada a partir de la aplicación del in dubio pro reo, por lo que señaló que: “En estos eventos es necesario que la parte demandante demuestre que la privación de la libertad fue arbitraria, es decir, que se produjo como consecuencia del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva, circunstancia que adicionalmente le permite al juez valorar el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto (…)”. Acto seguido estimó que el régimen de imputación aplicable debía ser el subjetivo

de responsabilidad, pues las causales de preclusión de la investigación a favor del demandante no se encuadraban dentro de las contempladas en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, pues el señor Rodil García se le había precluido la investigación en razón a que la conducta en la que incurrió estaba exenta de dolo, “(…) lo cual desecha las hipótesis para imputar el régimen objetivo de responsabilidad (…)”. Agregó que la resolución de preclusión de la investigación proferida a favor del actor, indicaba que la actuación judicial desplegada por éste no constituía la conducta punible que se le endilgaba por no haber sido dolosa: “(…) Circunstancia que desecha de plano la existencia de los presupuestos contemplados por la jurisprudencia mencionada para la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, como lo es que el investigado no cometió el delito, por cuanto lo que dijo la Fiscalía al ponerle fin al juzgamiento del actor es que éste no cometió la conducta que se le endilgaba con dolo, pero en ningún momento se indicó que no hubiera dado motivo o razón para que se le investigara, es decir, existieron suficientes razones para hacerlo y para haberle impuesto la medida restrictiva de la libertad que se impuso, con lo cual la privación de la libertad de la que fue objeto no puede calificarse de injusta (…)”. Concluye señalando que en la imposición de la medida de aseguramiento la accionada había dado cumplimiento a los requisitos de ley y con base en las pruebas allegadas al proceso penal, por lo que ésta no había sido arbitraria, caprichosa o injusta sino razonable para el momento en el que fue impuesta y que

teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas el demandante no había logrado acreditar que su privación fue injusta, las pretensiones se encontraban destinadas al fracaso.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora10 con fundamento en las siguientes razones: Afirma que el régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto era el objetivo, pues no se requería acreditar la falla en el servicio sino que sólo bastaba que la persona hubiese sido privada de su libertad y que posteriormente fuera liberada como consecuencia de una decisión emitida por la autoridad competente fundada en que el hecho no ocurrió o que no lo cometió “(…) Ya sea porque se logró demostrar que él no cometió el delito o simplemente no se logró desvirtuar la presunción de inocenciao que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención (…)”.

Dice que teniendo en cuenta que al presente asunto le era aplicable un régimen objetivo, se reunían los supuestos legales para que se configurara la responsabilidad objetiva pues la preclusión de la investigación a favor del señor Santiago Rodil García por el delito de prevaricato por acción se fundó en que el procesado no había cometido la conducta punible, por lo que se concluía que la privación se había tornado en injusta. Agregó que desde la óptica de la falla en el servicio:“ (…) Tampoco son de recibo los argumentos que tuvo en cuenta la Sala para despachar desfavorablemente las suplicas de la demanda, por cuanto consideramos que pudo presentarse una falla en el servicio de la entidad demandada, pues debe resaltarse que con las mismas

pruebas, ni una más con las que se profirió la medida de aseguramiento, la segunda instancia revocó la medida de aseguramiento, mientras-repito, la primera instancia con esos mismos elementos probatorios en forma por demás apresurada 10 Escrito presentado el 3 de marzo de 2011 (fls 486-494 C.Ppal). dictó medida de aseguramiento en contra del Juez Santiago Rodil García (…)”, por lo que sostuvo que la medida de aseguramiento, su revocatoria y la preclusión de la investigación se fundamentan precisamente en las motivaciones y sustentos que el demandante consignó en la decisión absolutoria, de ahí, que se desprendía que la actuación del procesado no fue contraria a la ley, por lo que no quedaba duda que el Fiscal de primera instancia:“(…) Se equivocó abiertamente al proferir la medida de aseguramiento con las consecuencias ya conocidas, tornándose la privación de la libertad del sindicado en injusta (…)”, sufriendo la víctima directa y sus familiares sufrieron un daño patrimonial y extrapatrimonial, solicitando se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda, incluido el daño a la vida de relación.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitusscionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la

optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las

siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en

13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”18 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión