CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2005-00471-02(40551)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Delito de estímulo a la prostitución de menores / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPreclusión de investigación penal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADIn dubio pro reo [S]e encuentra demostrado en el plenario que el señor Luis Álvaro Gómez Izquierdo fue vinculado a una investigación penal por el delito de estímulo a la prostitución. El día 2 de agosto de 2002, aproximadamente a las 11 p.m., el señor Gómez Izquierdo fue capturado en el sitio denominado El Farol Show en la ciudad de Cúcuta, por miembros de la Policía Nacional en desarrollo del plan infante, porque en dicho establecimiento público se encontraron menores de edad dedicadas a trabajar en prostitución (…) [L]a Fiscalía 7 de la Unidad de Vida de Cúcuta, mediante Resolución 099 del 8 de agosto de 2002, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (…) El defensor del señor Gómez Izquierdo solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, petición que fue negada mediante providencia del 27 de agosto de 2002 y contra lo así dispuesto interpuso recurso de apelación, desatado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en Resolución 216 -217 del 22 de noviembre de 2002, quien revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata del sindicado (…) [L]a Fiscalía 7 de la Unidad de Vida e Integridad personal de Cúcuta, mediante Resolución del 0039 del 17 de febrero de 20031, precluyó la

investigación a favor del señor Gómez Izquierdo, en aplicación del principio de in dubio pro reo, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en proveído del 21 de abril de 2003 (…) [L]a Fiscalía 7 de la Unidad de Vida adujo que se hacía en aplicación del principio de in dubio pro reo (…) [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad a que fue sometido Luis Álvaro Gómez Izquierdo devino injusta, en la medida que se acreditó que el proceso penal precluyó a su favor por cuanto, se reitera, no se encontró probada la comisión del delito que se le imputaba, tal como se evidencia en las providencias arrimadas al proceso. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO ANTIJURIDICO - Fundamento para imputar la responsabilidad extracontractual del Estado / DAÑO - Definición / IMPUTACION - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o,

porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” (…) La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

LIBERTAD INDIVIDUAL - Derecho fundamental que vincula a todas las manifestaciones del poder público / DERECHO A LA LIBERTAD - Su restricción o limitación conlleva a un daño antijurídico Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión

de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Imputación de responsabilidad al Estado / IMPUTACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADConstrucción normativa y evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) [T]al declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias

legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - En caso de privación injusta de la libertad / PERJUICIO MORAL - Criterios para la tasación / PERJUICIOS MATERIALES - Reconocimiento / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - A favor de sucesión por causa de muerte de la víctima directa del daño [L]la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) [S]e tiene acreditado el daño sufrido por la parte actora, consistente en la privación de la

libertad del señor Luis Álvaro Gómez Izquierdo, ordenada mediante Resolución 099 del 8 de agosto de 2002 y revocada por Resolución 216-217 del 22 de noviembre de 2002 (…) [E]stá demostrado que el demandante estuvo privado de la libertad por el término de tres meses y 20 días, de manera que se encuentra en el primer nivel y en el rango establecido como superior a tres e inferior a seis meses, al igual que su madre, por lo cual la indemnización que le corresponde es el equivalente a 50 SMMLV, para cada uno de ellos. En cuanto a los hermanos, Juan José, Edgar Alirio, Héctor Darío, Jesús Alberto, Efraín Enrique, María Teresa y César Omar Gómez Izquierdo al encontrarse en el segundo nivel de la tabla les corresponde el equivalente a 25 SMMLV para cada uno (…) El señor Gómez Izquierdo solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales sin especificar su concepto y su cuantía; al respecto sólo se sabe que el señor percibía un ingreso de la actividad que desarrollaba en un local nocturno, sin que se tenga conocimiento del monto del mismo, razón por la cual se liquidará ante la imposibilidad de establecer a cuánto ascendían sus ingresos, se liquidarán con el salario mínimo actual (por ser mayor que la actualización de la suma liquidada con el salario mínimo de la época), durante el tiempo en que estuvo privado de la libertad (…) [L]as condenas que corresponderían al señor Luis Álvaro Gómez Izquierdo se reconocerán a favor de su sucesión.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del magistrado Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C, siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00471-02(40551)

Actor: LUIS ALVARO GOMEZ IZQUIERDO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - FISCALIA

GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: revoca sentencia de primera instancia por considerar que no se presentó un hecho exclusivo de la víctima / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertadImputación de la condena.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El día 15 de abril de 2005, los señores María Mercedes Izquierdo de Gómez, Luis Álvaro, Juan José, Jesús Alberto, María Teresa , Héctor Darío, Efraín Enrique, César Omar y Edgar Alirio Gómez Izquierdo mediante apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, solicitando se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas: “1 Declárese responsable administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación, de la totalidad de los perjuicios morales subjetivos y que han venido padeciendo mis representado LUIS ALVARO

GÓMEZ IZQUIERDO, MARÍA MERCEDES IZQUIERDO DE GÓMEZ, JUAN JOSÉ

GÓMEZ IZQUIERDO, JESÚS ALBERTO GÓMEZ IZQUIERDO, MARÍA TERESA

GÓMEZ IZQUIERDO, HÉCTOR DARÍO GOMÉZ IZQUIERDO, EFRAÍN ENRIQUE GÓMEZ IZQUIERDO, CÉSAR OMAR GÓMEZ IZQUIERDO, EDGAR ALIRIO GÓMEZ IZQUIERDO, como víctimas directas e indirectas y afectados con la privación injusta de la libertad y error judicial de LUIS ÁLVARO GÓMEZ IZQUIERDO ocurrida desde el dos (2) de agosto de dos mil dos (2002) hasta el primero (1) de diciembre de dos mil dos (2002). Fecha en que recuperó su libertad, por hechos ocurridos en Cúcuta (Norte de Santander) y de los que son responsables miembros de la POLICÍA NACIONAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la NACIÓNMINISTERIOR DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagarle a los demandantes por concepto de daños morales subjetivos causados por la privación injusta de la libertad y error judicial de LUIS

ÁLVARO GÓMEZ IZQUIERDO, lo siguiente: Solicitó el pago de 100 SMMLV para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, la actualización de la condena impuesta y la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones

1. El señor Luis Álvaro Gómez Izquierdo laboraba como portero en un establecimiento público denominado El Farol Show, en la ciudad de Cúcuta y fue capturado el 2 de agosto de 2002, por miembros de la Policía Nacional porque en dicho lugar se encontraron seis menores de edad prestando sus servicios como prostitutas.

2. La Fiscalía Séptima de Vida de Cúcuta, mediante resolución 105 del 21 de agosto de 2002 resolvió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de estimulo a la prostitución de menores.

3. La misma Fiscalía Séptima de Cúcuta, mediante Resolución 111 del 27 de agostos de 2002 negó la revocatoria de la medida de aseguramiento. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Superior de Cúcuta quien profirió la resolución 216-217 del 22 de noviembre de 2002, revocando la medida cautelar impuesta y ordenando la libertad inmediata del sindicado.

4. Mediante Resolución 0039 del 17 de febrero de 2003, la Fiscalía de conocimiento calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación adelantada contra el señor Gómez Izquierdo, providencia que fue confirmada por la Fiscalía

Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en Resolución 068 del 21 de abril de 2003.

5. El señor Gómez Izquierdo fue capturado y retenido en las instalaciones de la Sijín en Cúcuta donde sufrió malos tratos, posteriormente fue trasladado a la Cárcel Modelo y debido a su situación de hipertensión sufrió un ataque cardiaco que puso en riesgo su vida.

3. Trámite procesal Mediante providencia del 27 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y ordenó su notificación y fijación en lista1. 1 Fls. 150 y 151.

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda2, y señaló que no se estructuraron los supuestos esenciales que permitieran establecer responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, ya que una de las funciones de la entidad es asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, profiriendo medidas de aseguramiento. Señaló que la medida fue proferida con base en las pruebas aportadas en dicho proceso, de manera que sí se reunieron los requisitos para dictar medida de aseguramiento, razón por la cual esta era una carga que estaba llamada a soportar, teniendo en cuenta que la Fiscalía estaba en el deber de investigar e iniciar los trámites necesarios para establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, por ser esa la función que cumple dicha entidad. Finalmente manifestó que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en caso de absolución por duda no se puede considerar per se, que la privación de la

libertad fue injusta o que hubo error judicial o falla en la prestación del servicio de administrar justicia. La Policía Nacional contestó la demanda, manifestando que la actuación de los funcionarios de la Policía se cumplió con sujeción a las normas constitucionales y legales, ya que se limitaron a capturar a un presunto infractor de la ley penal y a dejarlo a disposición de las autoridades para que ellos determinaran su responsabilidad3. Posteriormente, el proceso fue remitido al Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta, que avocó conocimiento y dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por las partes4. A través de apoderado el señor Ilich Vladimir Gómez Wilches solicitó ser tenido como litisconsorte en el presente proceso, teniendo en cuenta su condición de hijo del señor Luis Álvaro Gómez Izquierdo, quien falleció el 15 de septiembre de 20065, petición resuelta negativamente en providencia del 26 de agosto de 20086. 2 Fls.157 a 169. 3 Fls. 177 a 179. 4 Fls. 191 y 192. 5 Fls. 193 a 199. 6 Fls. 267 a 270. Posteriormente, el Juzgado Cuarto declaró su incompetencia para conocer el proceso y ordenó remitirlo al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, quien, mediante providencia del 4 de diciembre de 2008, declaró la nulidad de lo actuado, por falta de competencia del juez, conservando la validez de las pruebas practicadas7. En proveído calendado el 19 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó la solicitud del señor Ilich Vladimir Gómez Wilches de

ser tenido como litisconsorte8, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo confirmada por esta Corporación en proveído del 10 de diciembre de 20099. Posteriormente, en auto calendado el 6 de agosto de 2009, el Tribunal abrió el proceso a pruebas y decretó las pedidas por las partes y el 28 de agosto siguiente, ordenó correr traslado para alegar de conclusión, término del cual hicieron uso las partes, para reiterar las razones expuestas en el proceso10.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 11de noviembre de 2010, en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que aunque en la providencia que precluyó la investigación adelantada contra el señor Gómez Izquierdo se consignó que esa decisión era producto de la aplicación del principio del in dubio pro reo, lo ocurrido realmente fue que al revocar la medida de aseguramiento dictada, el superior funcional dejó sin argumentos a la fiscal del caso, quien no tuvo opción diferente de beneficiarlo con la duda.

Adicionalmente consideró que no se probó que la privación de la libertad fue injusta, porque las providencias contaban con sustento probatorio y por ello no se incurrió en error o arbitrariedad judicial.

Así dijo la providencia: “Desde este punto de vista y siguiendo los lineamientos a que se ha hecho 7 Fls. 272 a 277. 8 Fls. 279 a 280. 9 Fls 54 a 63, C 1 de segunda instancia 10 Fls.294 a 327.

referencia, el análisis conduciría a la imputación objetiva, como quiera que se aplicó el principio del in dubio pro reo, sin embargo, a tal decisión se llegó por la funcionaria judicial no porque se dieran los presupuestos de la misma, sino como lo reconoce al inicio de la última providencia que se transcribió, porque la superior fijó la directriz al revocar la medida de aseguramiento, es decir, no se valoraron los medios de prueba allegados en debida forma que condujeran a verificar que existía una duda razonable que le impedía al ente accionado llegar a la certeza sobre al materialización y autoría de la conducta punible, por lo que se ameritaba la decisión que se tomó, sino que por el contrario, como allí mismo se reconoce, los medios de prueba que se allegaron no desvirtuaron los que se tuvieron en cuenta para proferir la medida de aseguramiento en contra del accionante, esto es, no se aplicó en debida forma el principio a que se ha hecho referencia, sino que la decisión siguió la directriz fijada por el superior funcional, con lo cual de paso se impide hacer la imputación objetiva de responsabilidad al ente demandado”. (…). En efecto, se observa que hasta en la providencia que declara la preclusión por in dubio pro reo, es aceptado que en el lugar destinado a la prostitución por su propietario, por el administrador o portero y aquí demandante, había menores de edad, y lo que determinó tal decisión es que no obstante su condición de administrador o portero, pudo ser asaltado en la buena fe por las menores que estaban dedicadas a la prostitución en ese negocio. Ello no obsta para que la Sala

considere que fue razonable que en su condición de administrador o portero cuando se le dictó la medida de aseguramiento, no se pudiera considerar de entrada que estaba libre de responsabilidad. Conforme a lo anterior, considera la Sala que al momento de dictar la medida de aseguramiento existían indicios graves acerca de la posible responsabilidad en los hechos delictuales del accionante, lo que conforme a la normativa aplicable era razón suficiente para proferir la medida”11.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido, mediante auto del 30 de marzo de 201112.

El recurrente manifestó su inconformidad con el fallo que negó las pretensiones de la demanda13, aduciendo que la Fiscalía se precipitó al proferir la medida de aseguramiento teniendo como sustento únicamente las declaraciones rendidas por las trabajadoras sexuales que afirmaron ser menores de edad, sin verificar plenamente si dicha circunstancia era cierta, antes de proceder a privar de la libertad al demandante. Adujo que la privación de la libertad fue injusta porque el funcionario de 11 Fls. 338 a 347. 12 Fls. 364 y 365. 13 Fls. 351 a 356. conocimiento no cumplió con la investigación integral y no practicó las pruebas necesarias para establecer la verdad de los hechos antes de afectar los derechos del señor Gómez Izquierdo. Señaló que el análisis y la valoración de las pruebas realizados por la Fiscalía de conocimiento fueron equivocados, porque sin mayores elementos de juicio concluyó que la conducta del señor Gómez Izquierdo fue dolosa, es decir que

contrató las jóvenes a pesar de saber que eran menores de edad, sin detenerse a considerar que éste fue asaltado en su buena fe porque ellas incluso le mostraron sus carnets del servicio de salud, en donde figuraban sus números de cédula, de modo que al cometer ese error causó perjuicios económicos y morales al demandante, por los señalamientos de que fue víctima y que ahora deben ser reparados. Mediante auto del 4 de mayo de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la Policía Nacional para reiterar que respecto de dicha entidad existe falta de legitimación en la causa por pasiva14.

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 14 Fl. 367 a 371.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está

obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara

en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”19 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,20-21 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se

presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”22 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que 20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de

aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá