CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2005-01166-02(38830)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR MUERTE DE RECLUSO / MUERTE DE RECLUSO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO EN CENTRO CARCELARIO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO Se demanda la responsabilidad extracontractual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por la muerte del señor Carlos Alberto Gamboa Bustos en hechos ocurridos el 2 de octubre de 2004 al interior de la Penitenciaria Nacional “La Modelo” de Cúcuta (…) El 2 de octubre de 2004, cuando llevaba 6 meses y 28 días privado de la libertad, a eso de las 6:00 a.m., el señor Carlos Alberto Gamboa presentó fuertes dolores en su pecho y sudoración fría, razón por la cual fue llevado por el dragoneante Invachí a la enfermería, donde el enfermero y también dragoneante Alfonso Jácome Carrascal le dio una pastilla (…), la que lo tranquilizó momentáneamente, sin embargo, al acudir al baño sufrió una caída que le fracturó la nariz y al ser llevado nuevamente a la enfermería, volvió a quejarse de un fuerte dolor en el pecho (…) Dada el grave estado de salud en el que se encontraba el señor Carlos Alberto Gamboa, el dragoneante Alfonso Jácome Carrascal desde las 6 a.m. trató de comunicarse en repetidas ocasiones con el médico de turno, el que solo llegó a la penitenciaria a las 9:00 de mañana, hora en la cual se permitió la salida del paciente a un centro especializado, sin embargo, en el trayecto del penal al hospital falleció (…) En el caso bajo estudio, se tiene

que la mora ocurrió mientras se comunicaba el personal sanitario con el director del establecimiento y este a su vez llamaba al médico. Ante la gravedad de la urgencia que se estaba presentado y en aras de garantizar el servicio de salud al paciente, el anterior trámite debió ser mucho más práctico de tal manera que el señor Gamboa no debió esperar tres horas para se autorizara su remisión a un centro hospitalario, ya que perdió tiempo valioso para el restablecimiento de su salud. Así pues, conforme los anteriores planteamientos, al tener que la muerte de Carlos Alberto Gamboa Bustos es imputable a la entidad demandada, esta Corporación confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (…) Sobre el particular, advierte la Sala que los trámites al interior de la entidad deben ser sucintos de tal manera que no deje de prestarse la atención médica y por tal razón, se exhortará a la entidad para que la prestación del servicio médico de la población carcelaria sea oportuna y eficiente. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Daño e imputación En el sub lite, el daño alegado por los actores se concretó en la muerte de Carlos Alberto Gamboa Bustos en hechos ocurridos el 2 de octubre de 2004 cuando se encontraba recluido en la Cárcel Nacional Modelo de San José de Cúcuta (…) [F]rente a la imputación del daño irrogado a los actores (…) la Sala encuentra que contrario a lo señalado por la demandada, en los hechos sí le asiste responsabilidad, toda vez que existió un incumplimiento a la prestación oportuna y

adecuada del servicio de salud que el señor Carlos Alberto Gamboa requería, lo que hace imputable su deceso a la entidad, sin que exista de por medio un eximente de responsabilidad (…) SERVICIO MÉDICO EN CENTROS CARCELARIOS - Regulación normativa /

EXAMEN MÉDICO DE INGRESO A RECLUSOS / DOTACIÓN DE ELEMENTOS

DE SANIDAD EN CENTROS CARCELARIOS

[L]a Ley 65 de 1993, esto es, el Régimen Penitenciario y Carcelario vigente al momento de los hechos – esto es, sin las modificaciones introducidas, entre otras, por la Ley 1709 de 2014 – [reguló] el servicio de salud que debía darse a los reclusos (…) El acuerdo 011 de 1995, vigente para la época de los hechos y, por medio del cual se expide el Reglamento General del INPEC, al cual están sujetos los reglamentos internos de todos los establecimientos penitenciarios y carcelarios, en sus artículos 46 a 49, establece que a cada establecimiento carcelario le corresponde organizar lo concerniente a la prestación de los servicios de salud tanto curativa como preventiva, asignándole la responsabilidad de la coordinación a un médico de planta, y en cuanto al servicio de urgencias, señala en su artículo 47 que “en caso de presentarse la necesidad de atención médica de urgencia a juicio del médico del establecimiento, siempre que el centro de reclusión no esté en capacidad de prestar servicio, el director del establecimiento ordenará su inmediato traslado al centro hospitalario que él designe, con las debidas medidas de seguridad en la remisión y permanencia en dicho centro”.(…) [E]n cuanto al ingreso de los reclusos a las cárceles, el Régimen Penitenciario y

Carcelario (Ley 65 de 1993) establecía que al momento de ingresar a un centro de reclusión, aquellos debían ser sometidos a un examen médico con el fin de verificar su estado físico, aspecto este que es reiterado en el artículo 15 del Reglamento General del INPEC. De conformidad con el artículo 67 de la Ley 65 de 1993, el INPEC tenía a su cargo la dotación de los elementos y equipos de trabajo de sanidad. En este sentido, el Decreto 12423 del 30 de junio de 1993 en su artículo 6, numeral 6, asignó a dicha institución la función de adquirir y suministrar a los centros de reclusión los productos y elementos farmacéuticos, médicos y odontológicos que requieran (…) [L]o dicho en las normas nacionales, halla consonancia en los instrumentos internacionales donde se ha establecido una serie de aspectos que deben ser tenidos en cuenta en los sistemas penitenciarios internos. Así por ejemplo, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptadas por el primer congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento de delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, establecen en materia de servicios de salud brindadas a los reclusos (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, reiterada en sentencia de 23 de

agosto de 2012, exp. 23219

FUENTE FORMAL: LEY 65 DE 1993 / LEY 1709 DE 2014 / REGLAMENTO GENERAL DEL INPEC - ACUERDO 011 DE 1995 / DECRETO 12423 DE 1993 / DECRETO 398 DE 1994

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MORALES / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante El Tribunal de primera instancia concedió a favor de las señoras (…), en su condición de esposa y progenitora del fallecido (…) la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral, mientras que su hermanos, (…) les indemnizó con la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte, en cuanto al padre (…), toda vez que el tribunal dio por probado su muerte en el trascurso del proceso, le otorgó a su sucesión la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral. [E]sta Corporación confirmará la condena que por tal perjuicio hizo el tribunal de primera instancia, aclarando que la condena en salarios mínimos son los salarios vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia (…) [C]omo bien fue señalado por el a quo, procede la indemnización por concepto de perjuicios materiales a favor de la esposa del fallecido, consistentes en los ingresos dejados de percibir para su hogar, calculo que se debe hacer desde el momento en que aquel recobraría su libertad y hasta la fecha probable de vida. Por su parte, en cuanto a la tasación del

perjuicio la Sala advierte que el a quo erró al momento de hacer la liquidación que le correspondía a la actora, pues se equivocó entre otros aspectos en el hecho de que al momento de liquidar el perjuicio si bien tuvo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente que presuntamente ganaba el fallecido Carlos Alberto, a dicho salario no le agregó el 25% de prestaciones sociales, de tal manera que al haber hecho la liquidación de forma correcta, la indemnización debida a la víctima resultaba mucho mayor que la otorgada por el tribunal, (…) [T]eniendo en cuenta que la condena impuesta no puede ser modificada en esta instancia, se procederá a su actualización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación numero: 54001-23-31-000-2005-01166-02(38830)

Actor: MARÍA YASMÍN PABÓN GARCÍA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por la muerte del señor Carlos Alberto Gamboa Bustos en hechos ocurridos el 2 de octubre de 2004 al interior de la Penitenciaria

Nacional “La Modelo” de Cúcuta.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 13 de octubre de 2007 (f. 17, c. ppal 1), en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, los señores María Yasmín Pabón García, Blanca

Sofía Bustos, Pablo Emilio Gamboa Hernández, Germán Enrique Gamboa Bustos, René Oswaldo Gamboa Bustos y Pablo Alexis Gamboa Bustos presentaron demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en la que solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 4-5, c. ppal 1): PRIMERA.- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, es administrativamente responsable de los daños morales y materiales causados a mis poderdantes, señores MARÍA YASMÍN PABÓN GARCÍA, quien actúa como cónyuge supérstite de CARLOS ALBERTO GAMBOA BUSTOS, quien fue privado injustamente de la libertad y falleció en cautiverio en la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad el 2 de octubre de 2004, BLANCA SOFÍA BUSTOS y PABLO EMILIO GAMBOA HERNÁNDEZ, quienes ejercen la calidad de padres del extinto en mención, GERMÁN ENRIQUE, RENÉ OSWALDO y PABLO ALEXIS GAMBOA BUSTOS, quienes obran como hermanos del óbito, respectivamente. SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a pagar:

Por daños morales: Para MARÍA YASMÍN PABÓN GARCÍA (…), BLANCA SOFÍA BUSTOS y PABLO EMILIO GAMBOA HERNÁNDEZ (…) GERMÁN ENRIQUE, RENÉ OSWALDO y PABLO ALEXIS GAMBOA BUSTOS (…) 100 salarios mínimos legales vigentes para cada uno, por la pena moral, dolor, tristeza y congoja que sufren y que tendrán que sufrir a raíz del fallecimiento de su esposo, hijo y hermano, respectivamente.

Por daños materiales: a-Para la esposa MARÍA YASMÍN PABÓN GARCÍA, los valores dejados de percibir por concepto de (daño emergente y lucro cesante) que dejó de producir el óbito (…). b-Los honorarios pagados al profesional del derecho –que hizo la defensa técnica penalque ascienden a dos millones quinientos mil pesos $2.500.000, cancelados al doctor Rafael Villamizar Ríos. c-Los intereses correspondientes a la tasa legal, sobre las cantidades que resulten en favor de mis clientes desde la fecha que debe hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice.

TERCERA: En la regulación de los perjuicios materiales objetivados se distinguirán dos períodos de indemnización: La debida hasta la fecha probable del fallo y la futura. Además se actualizará su valor tomando en consideración el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 178 C.

C. A.

CUARTA: Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor de los citados, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella

que efectivamente se realice (Sentencia C-188/99 de la H. Corte Constitucional). En lo demás deberá darse cumplimiento al art. 177 C. C. A.

QUINTA: Para determinar el valor de los perjuicios morales subjetivos deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios.

SEXTA: En el evento que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos 172 modificado por el art. 56 de la Ley 446/98, 178 del C. C. A. y el art. 137 del C.P.C.

SÉPTIMA: El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPECdeberá dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, dentro del término señalado en el art. 176 C. C. A.

OCTAVA: Condénese en costas al demandado.

2. Fundamentos de hecho Como fundamento fáctico de la acción, adujo la parte actora los hechos que se resumen a continuación (f.5-7, c. ppal 1): 2.1 El día 4 de marzo de 2004, los esposos María Yasmín Pabón García y Carlos Alberto Gamboa Bustos, junto con el señor José Alexánder Ríos Suárez, fueron capturados por el Gaula de la Policía Nacional y puestos a órdenes de la fiscalía por los presuntos delitos de extorsión y “conformación y financiamiento de paramilitarismo”. 2.2 La fiscalía que conoció de la causa penal bajo el proceso No. 83019, dictó

medida de aseguramiento contra los citados y ordenó que la señora María Yasmín Pabón García fuera recluida en la cárcel El Buen Pastor de Cúcuta, mientras que los señores Carlos Alberto Gamboa Bustos y José Alexánder Ríos Suárez fueron conducidos a la penitenciaria La Modelo de Cúcuta. 2.3 Al momento de ingresar al establecimiento carcelario, el señor Carlos Alberto Gamboa Bustos gozaba de buen estado de salud tanto físico como mental y no presentaba ninguna enfermedad cardiovascular. 2.4 La reclusión del señor Gamboa lo afectó profundamente, circunstancia que se agravó por la impotencia de no poder ayudar a su progenitor, Pablo Emilio Gamboa Hernández, quien sufría de cáncer de tiroides. 2.5 El 2 de octubre de 2004, cuando llevaba 6 meses y 28 días privado de la libertad, a eso de las 6:00 a.m., el señor Carlos Alberto Gamboa presentó fuertes dolores en su pecho y sudoración fría, razón por la cual fue llevado por el dragoneante Invachí a la enfermería, donde el enfermero y también dragoneante Alfonso Jácome Carrascal le dio una pastilla de isordil sublingual de 0.5 milimetros, la que lo tranquilizó momentáneamente, sin embargo, al acudir al baño sufrió una caída que le fracturó la nariz y al ser llevado nuevamente a la enfermería, volvió a quejarse de un fuerte dolor en el pecho con el cual perdió el control de esfínteres, orinando y defecando en el lugar.

2.6 Dada el grave estado de salud en el que se encontraba el señor Carlos Alberto Gamboa, el dragoneante Alfonso Jácome Carrascal desde las 6 a.m. trató de comunicarse en repetidas ocasiones con el médico de turno, el que solo llegó a la penitenciaria a las 9:00 de mañana, hora en la cual se permitió la salida del paciente a un centro especializado, sin embargo, en el trayecto del penal al hospital falleció. 2.7 La muerte del familiar de los demandantes es imputable a la entidad demandada, toda vez que: i) no tenía ninguna enfermedad al momento de ingresar al penal, ii) durante su estancia en el centro de establecimiento carcelario, el señor Carlos Alberto Gamboa Bustos comenzó a presentar quebrantos de salud, debido al estrés que le producía el confinamiento injusto al que estaba sometido, así como el saber que no podía ayudar a su progenitor, iii) el INPEC no le presentó asistencia médica, iv) el 2 de octubre de 2004 tuvo un infarto repentino que no fue atendido por la entidad conforme lo ordenan los art. 104, 105 y 106 del Código Penitenciario y Carcelario. 2.8 La muerte del señor Carlos Alberto Gamboa Bustos les causó varios perjuicios materiales y morales a los actores que deben ser indemnizados.

3. Oposición a la demanda Notificada de la acción, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario dio contestación en la debida oportunidad y, se opuso a las pretensiones a la demanda al considerar que no le asistía responsabilidad, toda vez que siempre le prestó atención médica al interno (f. 53-62, c. ppal 1).

Indicó que por parte de sanidad carcelaria nunca se tuvo conocimiento que el señor Carlos Alberto Pabón sufría de alguna enfermedad de tipo vascular o coronaria, aspecto que se corrobora con su historia clínica. La muerte del interno fue producto “del designio de la vida” y no a una falla en el servicio por acción u omisión del INPEC, pues la enfermedad que antecedió a la muerte de Gamboa Bustos no fue por causa de la institución, sino que esta apareció repentinamente y el INPEC le brindó la atención requerida e inmediata, remitiéndolo a un centro hospitalario sin que se pudiera lograr salvar la vida del paciente, aspecto que es verificable con las minutas de guardia e historia clínica del señor Gamboa, de la cual transcribe los apartes que considera importantes. Propuso como excepción la que denominó ausencia total de responsabilidad del INPEC por ser hecho atribuible al caso fortuito, pues no había manera de determinar que el señor Gamboa Bustos iba a tener un infarto, máxime si se considera que no había antecedentes de que sufriera una enfermedad coronaria o vascular.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 15 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declaró administrativamente responsable al INPEC de la muerte del señor Carlos Alberto Gamboa Bustos, así (f. 174-211, c. ppal 2): PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de ausencia total de responsabilidad, por ser hecho atribuible al caso fortuito propuesta por el

Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario “Inpec”.

SEGUNDO: Declárese patrimonialmente responsable al Instituto Nacional

Carcelario y Penitenciario “Inpec” de los perjuicios morales y materiales ocasionados a los actores con ocasión de la falla del servicio por inadecuada prestación de servicios médicos al fallecido señor Carlos Alberto Gamboa Bustos en hechos ocurridos el 2 de octubre de 2004, en la Cárcel Modelo de Cúcuta, Departamento Norte de Santander.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior CONDÉNESE al Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario “Inpec” a pagar a favor de las personas que a continuación se relacionan, los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales: Para la sucesión del señor Pablo Emilio Gamboa Hernández (padre de la víctima), el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, valor que en pesos arroja un total de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO

CINCUENTA MIL PESOS MCTE ($46.150.000).

Para Blanca Sofía Bustos en su condición de madre de la víctima, la suma

de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS

($46.150.000). Para la cónyuge supérstite María Yasmín Pabón García, la suma de

CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS

($46.150.000). Para los hermanos, esto es, para los señores Germán Enrique, René Oswaldo y Pablo Alexis Gamboa Bustos la suma de VEINTITRÉS MILLONES SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($23.075.000) para cada uno de ellos.

CUARTO: CONDÉNESE al Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario

“INPEC” a pagar a favor de la señora María Yasmín Pabón García, la suma de setenta y ocho millones seiscientos cuarenta y tres mil novecientos sesenta y seis pesos ($78.643.966) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

QUINTO: El Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A., para lo cual se expedirán copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

SEXTO: Devuélvanse los gastos ordinarios del proceso o su remanente, si los hubiere.

SÉPTIMO: Deniéguense las demás súplicas de la demanda.

Como argumentos de su decisión, el a quo luego de hacer un recuento de las pruebas obrantes en el plenario, señaló que la muerte del interno Gamboa es imputable a la accionada, toda vez la entidad no le prestó de manera diligente y oportuna la atención médica que aquel requería. En efecto, de lo probado en el proceso se tiene que el señor Gamboa comenzó a sufrir intensos dolores en el pecho desde aproximadamente las 6:00 de la mañana del sábado 2 de octubre de 2004, situación que fue puesta en conocimiento del guardián de turno, quien previó consentimiento del encargado de la Oficina de Derechos Humanos del centro carcelario, procedió a llevar al enfermo a la

dependencia de sanidad. Una vez allí, se llamó en tres oportunidades al subdirector de la cárcel para que procediera a llamar al médico para la atención del paciente, hecho que el subdirector solo efectuó hacia las 8:35 de la mañana, llegando el médico pocos minutos después para ordenar su remisión al Hospital Universitario Erasmo Meoz. Así mismo, el tribunal resaltó que de la historia clínica del señor Gamboa se tiene que si bien aquel ingresó al centro hospitalario sin ningún tipo de enfermedad, el 16 de junio de 2004 estando recluido, fue diagnosticado con dermatitis atópica y enfermedad periférica leve, situación que debía ser considerada cuando presentó los síntomas a primeras horas del 2 de octubre de 2004. Desde el momento en el que señor Gamboa Bustos presentó sus primeros síntomas hasta el momento en que fue valorado por el médico de la institución, transcurrió un tiempo prolongado que incidió en el avance de la enfermedad del paciente; el servicio de salud funcionó en forma tardía y deficiente, no siéndole prestado dentro de la oportunidad exigida, aspecto este que compromete la responsabilidad patrimonial del INPEC. En cuanto a los perjuicios morales, reconoció la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la progenitora, esposa y hermanos del fallecido Carlos Alberto Gamboa Bustos, valor que también reconoció para su progenitor, sin embargo, como quiera que aquel falleció en el curso del proceso, ordenó que la indemnización por concepto de perjuicio moral se pagase a su sucesión. Por su parte, respecto de los perjuicios materiales, negó el reconocimiento de alguna indemnización por daño emergente, mientras que por lucro cesante

reconoció los dineros que su esposa dejó de percibir desde el día que aquel recobraría la libertad hasta el término de su vida probable.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. Recurso de apelación Mediante recurso de apelación presentado y sustentado el 2 de septiembre de 2008 (f. 213-221, c. ppal 2), la parte demandada solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con los argumentos que se sintetizan a

continuación1:

1. En la sentencia se indica que la muerte del interno Carlos Alberto Gamboa Bustos fue producida por una falla cardiaca secundaria a infarto agudo de miocardio, luego entonces, su deceso se dio por una enfermedad.

2. El Consejo de Estado en varias oportunidades ha señalado que tratándose de la prestación de servicios médicos, la responsabilidad es de medios y no de resultado y, que la obligación de prestar el servicio debe ser acorde con las posibilidades presupuestales técnicas y profesionales que el ente prestador del servicio dispone en un momento determinado.

3. El INPEC, contrario a lo expuesto por el a quo, sí le prestó al paciente la atención médica necesaria de conformidad con las posibilidades presupuestales técnicas y profesionales que disponía, toda vez que: i) durante los seis meses y cuatro días que estuvo internado en el establecimiento carcelario, la dependencia de SANIDAD le brindó la atención médica que solicitó y requería, ii) en el momento en que ocurrió el deceso del interno, la dependencia de sanidad no contaba con el médico, pues aquel tenía contrato de lunes a viernes en jornada de cuatro horas y prestaba disponibilidad los

sábados y domingos, iii) no obstante no contar con médico, había enfermero y servicio de vigilancia que recibía las novedades que se presentaban, iv) el señor Carlos Alberto Gamboa Bustos presentó una falla cardiaca secundaria a infarto agudo de miocardio que en dicho momento no se pudo diagnosticar porque “no había la persona idónea que diagnosticara esa patología; por eso se llama al Dr. Giovanni Arias, quien una vez lo observa ordena remitirlo al Hospital Erasmo Meoz”.

4. El señor Gamboa se encontraba en un centro de reclusión, en el que por seguridad, se deben agotar unos procedimientos antes de ordenar la salida de un paciente; es por ello que siempre se exige que el medico observe la urgencia y ordené la salida con el fin de evitar hechos que atenten contra la seguridad del establecimiento carcelario. 1 Cabe indicar que una vez fue presentado el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto del 23 de octubre de 2008 lo rechazó por improcedente al considerar que la cuantía de la demanda no permitía la apelación ante el Consejo de Estado (f. 223-224, c. ppal 1), contra la anterior decisión el INPEC mediante su apoderado presentó recurso de queja (f. 225-226, c. ppal 1), la que fue conocida por esta Corporación, que mediante auto del 3 de marzo de 2010 (f. 269-273, c. ppal 1) estimó mal denegado el recurso de apelación y dispuso conceder la apelación.

5. La muerte del señor Carlos Alberto Gamboa fue producto del “designio de la

vida”, no por una falla en el servicio de la entidad.

6. Contrario a lo expuesto por el tribunal, el interno no comenzó a presentar dolores a las 6:00 a.m., sino a las 6:35 a.m., siendo remitido a Sanidad donde la las 6:45 a.m. se le dieron los primeros auxilios, razón por la cual la atención fue oportuna.

2. Alegatos de conclusión en segunda instancia2

El apoderado de los demandantes (f.282-284, c. ppal 2) en sus alegatos solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, en tanto se demostró que el señor Carlos Alberto Gamboa Bustos fue recluido por un delito que no cometió, lo que le generó un problema de salud que no fue atendido por la accionada, a quien le asiste responsabilidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN 1.1 Competencia y procedencia de la acción En relación con la competencia de esta Corporación para desatar la controversia, se tiene que el proceso tiene vocación de doble instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a $192.000.000, valor que supera la cuantía mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma3, según los parámetros de competencia establecidos en la Ley 446 de 1998, toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto durante su vigencia.

La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por la presunta falla del servicio en que aquella incurrió, al producirse el fallecimiento de Carlos Alberto Gamboa Bustos al interior del establecimiento carcelario Penitenciaria Nacional El

Barne. 2 La parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal. 3 La demanda fue presentada el 13 de octubre de 2005 (f. 17, c. ppal 1) mientras que el recurso de apelación principal fue presentado el 2 de septiembre de 2008, en vigencia de la Ley 446 de 1998 que señalan que para que un proceso iniciado en el tribunal tenga vocación de doble instancia, la mayor de las pretensiones debe sumar más de quinientos salarios mínimo legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la demanda. En el sub lite, la mayor pretensión está dada por la suma de $192.000.000 por concepto de lucro cesante a favor de la señora María Yasmín Pabón García, suma que supera el valor de $190.750.000 que equivalen a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda. 1.2 Caducidad de la acción Observa la Sala que no hay operancia de la misma, por cuanto los hechos en los que resultó muerto el interno Carlos Alberto Gamboa Bustos acaecieron el día 2 de octubre de 2004 y la demanda fue presentada el 13 octubre de 2005 (f. 17, c. 1), esto es, antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A. 1.3 Legitimación en la causa 1.3.1 Demandantes En el proceso se demostró la relación de parentesco entre el fallecido y los demandantes, pues fue allegado el registro civil de matrimonio entre los señores María Yasmín Pabón García y Carlos Alberto Gamboa Bustos (f. 18, c. ppal 1), así

como los registros civiles de nacimiento de Carlos Alberto (f. 46, ppal 1), Germán Enrique (f. 17, c. ppal 1), René Oswaldo (f. 18, c. ppal 1) y Pablo Alexis Gamboa Bustos, donde figuran como sus progenitores los señores Blanca Sofía Bustos y Pablo Emilio Gamboa Hernández. Las relaciones de parentesco entre los demandantes y el occiso Carlos Alberto Gamboa Bustos, en principio los legitima para demandar4. 1.3.2 Demandada El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC se encuentra legitimado como demandado, toda vez que se trató de la entidad que tenía la custodia y guarda del recluso Carlos Alberto Gamboa Bustos, quien falleció cuando era traslado de la Penitenciaría La Modelo de Cúcuta al Hospital Universitario Erasmo Meoz. Los actores acusan al INPEC de haber incurrido en una serie de omisiones que permitieron la muerte del interno. La responsabilidad de la entidad, será analizada de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC es extracontractualmente responsable de la 4 No debe confundirse la legitimación en la causa con la indemnización a reconocer en caso de que se pruebe la responsabilidad de la administración; pues, una persona puede estar legitimada para demandar pero al no demostrar la existencia de un daño, no procede ninguna indemnización a su favor.

La jurisprudencia de la sección ha presumido la existencia del perjuicio moral para los familiares de