CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2006-01391-01(47661)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación de la libertad del demandante, sindicado de los delitos de concierto para cometer delitos de extorsión, en concurso con los de concierto para delinquir, organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, hurto calificado y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, precluyó la investigación a favor del demandante ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró, se encontraron en su residencia cartuchos calibre 38 / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por su actuar de manera descuidada, negligente e imprudente al acompañar a su amigo a cobrar sumas de dinero sin indagar cuál era el destino y los móviles del desplazamiento [L]a Sala encuentra que el actor actuó de manera descuidada, negligente e imprudente toda vez que acompañó a una persona a un lugar sin tener en cuenta las precauciones debidas del caso, pues pese a que era amigo suyo, sabía que su oficio era prestamista y en consecuencia, debió presumir o por lo menos sospechar que éste podría dirigirse a un estadero a cobrar sumas de dinero. Por lo anterior, la Sala considera poner de presente que una persona cuidadosa no acompaña a otra cuyo oficio es prestar dinero sin indagar hacia donde se dirigen, ni mucho menos se sube con él en un taxi, por el contrario, la lógica indica que la

prudencia que los ciudadanos deben guardar, permite inferir que lo primero que se hace es indagar sobre el destino y los móviles del desplazamiento, sin que sea posible pensar que alguien va a acompañar a un conocido si este no responde sus cuestionamientos. Es así como, para la Subsección es claro que fue el proceder del propio investigado el que propició el proceso penal que se adelantó en su contra al actuar de manera negligente e imprudente, por acceder a acompañar a una persona a un “estadero”, en un taxi sin indagar qué actividad iban a realizar allí, siendo reconocido posteriormente por la presunta víctima de un delito como el acompañante de quien la venia extorsionando, circunstancia que le exigía al Estado en el ejercicio legítimo de sus funciones primero, investigar y segundo, asegurar la comparecencia del posible autor de los punibles de extorsión con circunstancias de agravación, en concurso con concierto para extorsionar y organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, hurto calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o munición. Es decir que, la decisión de la Fiscalía de solicitar la captura del demandante tuvo por finalidad asegurar que el posible responsable de un delito rindiera indagatoria y de esta manera definir su situación jurídica, sin que sea posible reprochar su proceder por cuanto la decisión se dio porque la conducta del propio sindicado hizo pensar a las autoridades judiciales que había incurrido en el hecho punible, pues además de haber acompañado a un conocido a un lugar sin siquiera indagar que iba a hacer en dicho lugar, en su residencia fueron encontrados unos cartuchos calibre 38 que

hicieron pensar a las autoridades que podía estar incurso en un delito. En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-31-000-2006-01391-01(47661)

Actor: ARLEY VILLAMIZAR DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda por encontrarse probada una causal eximente de responsabilidad.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 12 de octubre de 2012, mediante la cual se condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero

respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 2 de octubre de 20062 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, los señores Arley Villamizar Díaz, José Antonio Villamizar, Rosalba Díaz Rodríguez y José Antonio Villamizar Díaz solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son administrativa y patrimonialmente responsables de los graves perjuicios ocasionados a estos, como consecuencia de la sindicación, detención y privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Arley Villamizar Díaz. En consecuencia, pidieron que sean condenadas al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en ochocientos dieciséis millones de pesos ($816.000.000,00) y trescientos veinte seis millones cuatrocientos mil pesos ($326.400.000,00), respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

El 1º de julio de 2004, el señor Arley Villamizar Díaz fue capturado por miembros del GAULA de la Policía Nacional por los presuntos delitos de extorsión agravada en concurso con los delitos de concierto para cometer delito de extorsión, concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley y hurto calificado. Posteriormente, en Resolución del 8 de julio de 2004 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del señor Villamizar Díaz y se abstuvo de imponer una medida de aseguramiento;

no obstante, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación en contra de dicho proveído. En consecuencia, la Fiscalía Tercera (3ª) Delegada ante el Tribunal del Distrito a través de Resolución del 14 de octubre de 2004 confirmó la decisión anterior. Finalmente, el 25 de abril de 2005 la Fiscalía Sexta (6ª) Especializada de Cúcuta calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación a favor del señor Villamizar Díaz, por no adecuación de la conducta al tipo penal. 2 Fls. 6 a 53. C.1. El señor Arley Villamizar Díaz estuvo privado de su libertad desde el 29 de junio de 2004 hasta el 8 de julio de 2004 para un total de 9 días.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificados los demandados de la existencia del proceso, le dieron respuesta al escrito demandatorio4, en donde señalaron ambos, con relación a los hechos, que se atienen a lo probado dentro del proceso y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. Por otro lado, frente a las pretensiones la Fiscalía General de la Nación, propuso como excepciones: i) actuación legítima de la Fiscalía en desarrollo de las funciones constitucionales y legales a su cargo; ii) ausencia de responsabilidad por existir indicios serios contra la persona sindicada y ser una carga que todas las personas deben soportar por igual; iii) culpa exclusiva de la víctima; iv) ausencia de los requisitos exigidos para endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación; y v) falta de legitimación material en la causa por pasiva.

Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 12 de octubre de 20127, que declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y negó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el A quo estableció la viabilidad de dar aplicación al régimen de responsabilidad objetiva por la privación de la libertad del hoy accionante, en vista de que los hechos acreditan que la Fiscalía General de la Nación actuó ilegalmente causando un detrimento a los derechos fundamentales del señor Villamizar Díaz.

Dentro de sus observaciones, manifestó que la parte accionante logró demostrar que la privación de la libertad del hoy demandante se produjo a partir del “error de funcionamiento de la Fiscalía” que se derivó de la ausencia de elementos probatorios y 3 Fl.148 y 149. C.1. 4 Fls.89 a 91 y 109 a 121. C.1. 5 Fls.180 y 181. C.1. 6 Fl. 282.C.1. 7 Fls. 314 a 322.C.Ppal. que, además, conllevó a que la entidad se abstuviera de imponer una medida de aseguramiento. En consideraciones del juez de primera instancia, el señor Villamizar Díaz no estaba en la obligación legal de soportar la privación de su libertad pues, esta se causó en virtud de la falla del servicio “en que incurrieron las autoridades de la Fiscalía General de la Nación, al

no realizar una debida valoración probatoria y jurídica de los hechos por los cuales sindicaba al referido señor”.8 Es así como, afirmó que la Fiscalía desconoció el derecho fundamental del hoy demandante a circular libremente, en vista de que infirió apresuradamente que pertenecía a un grupo al margen de la ley y que, además, venía extorsionando a la denunciante. Por otro lado, advirtió que frente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional no tuvo responsabilidad por la privación pues “no hubo actuación de esta entidad que haya causado en forma concreta la privación de la libertad del señor Villamizar Díaz”.9 Así las cosas, declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral y de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, y negó las demás pretensiones.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzaron tanto la parte demandante10 como la parte demandada11

Nación – Fiscalía General de la Nación con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, la parte accionante manifestó que considera acertada la declaración de la responsabilidad de la entidad demandada Nación – Fiscalía General de la Nación, no obstante, advirtió que el monto concedido no atendió el principio de restitutio in integrum, pues “la condena impuesta en la sentencia es simbólica y no pretende la reparación del daño causado a los demandantes”12. Así, solicitó la modificación de la sentencia de primera instancia con el fin de aumentar la condena impuesta por los perjuicios materiales e inmateriales conforme al desarrollo

jurisprudencial del Consejo de Estado. 8 Fl. 320. C.Ppal. 9 Fl. 321. C.Ppal. 10 Fls. 325 y 326. C.Ppal. 11 Fls. 327 a 335. C.Ppal. 12 Fl. 326. C.Ppal. Por otra parte, el apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación, en primer lugar, consideró que la Fiscalía actuó en desarrollo de las funciones que le otorgó la Constitución y la ley, razón por la que no era viable afirmar la configuración de una falla del , pues no sólo estaba facultada para actuar, sino que también era su obligación desplegar la actividad para investigar los hechos que revistan las características de delito. De manera que, para la entidad no es posible afirmar que esta privó al señor Villamizar Díaz injustamente en vista de que la actuación que lo limitó provisionalmente no fue abiertamente desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales, sino que por el contrario, al analizar los elementos probatorios, le definió en término su situación jurídica, se abstuvo de imponerle una medida de aseguramiento, dado a que no se cumplían los requisitos legales para decretarla. Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia sustentado en que no se encuentra mérito para condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Por medio de escrito del 1 de junio de 201613, el Ministerio Público emitió su concepto de rigor en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la vinculación del hoy accionante estuvo soportada en los hechos y circunstancias

informadas por los investigadores del GAULA de la Policía; es decir, sobre su posible y presunta participación en un grupo al margen de la ley. Así, expuso que la entidad demandada Nación – Fiscalía General de la Nación cumplió y se ajustó a los términos dispuestos en la Ley 600 de 2000, razón por la que dicha entidad no incurrió en una falla del servicio, en vista de que tenía fundamento para capturarlo y para que en forma oportuna se le resolviera la situación jurídica y a ordenar su libertad, tal como ocurrió. De manera que, advirtió que no se configuró un daño antijurídico que deba ser reparado, como tampoco la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por la privación de la libertad del señor Arley Villamizar Díaz. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 13 Fls. 426 a 434. C.Ppal 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”14, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Arley Villamizar Díaz, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, José Antonio Villamizar (padre), Rosalba Díaz Rodríguez (madre) y José Antonio Villamizar Díaz (hermano), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. Asimismo, la Sala considera que se encuentra legitimada en la causa por pasiva el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, toda vez que miembros de esta institución participaron en la concreción de daño en ejercicio de sus funciones de policía judicial, y aunque su actuación se dio bajo la dirección e instrucción de la Fiscalía General de la Nación, esta debe igualmente ser verificada en sede de imputación. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día

siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la 14 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200115, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo16. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez17. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación18. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 10 de mayo de 200519 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 2 de octubre de 2006, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 15 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 18 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 19 De conformidad con lo establecidos en los artículos 180 y 187 de la Ley 600 de 2000.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”20. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo21 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en 20 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 21“En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial22. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”23.

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”24 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,25-26 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, Expediente: 10923. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

25 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 26 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”27. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el

proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva28. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente:

10056. 28 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014.

Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de

2017. Exp.: 41.326 misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C -037 de 1996 señaló que: “Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el