CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2006-01402-01(38632)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de la fuerza pública / DAÑOS DERIVADOS DE LA FUERZA PÚBLICA - Por uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Falla en el servicio por la muerte de un civil por uso excesivo de la fuerza / USO EXCESIVO DE LA FUERZA - Del Ejecito Nacional durante operativo militar / USO EXCESIVO DE LA FUERZA - Ejecución extrajudicial de civil / DAÑO ANTIJURÍDICO - Muerte de civil por uso excesivo de la fuerza de miembros del Ejército Procede la Sala a verificar si puede imputarse o no a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional la muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos, quien falleció el 17 de abril de 2005, por heridas de arma de fuego, al parecer, por acción de soldados del Grupo Mecanizado Nº 5 “Maza” en la vía que conduce de Cúcuta a Puerto Santander. MEDIOS PROBATORIOS - Prueba indiciaria / INDICIOS - Medio de prueba indirecta / PRUEBA INDICIARIA - Procedencia Aunque en el plenario no se encuentra acreditado que se hubiera declarado la responsabilidad penal de los militares por el delito de homicidio en contra de quien en vida respondía al nombre de Henry Zuley Serrano Castellanos, lo cierto es que, con las probanzas relacionadas se pueden encontrar acreditados los supuestos de hecho de la demanda, por la vía de los medios probatorios indirectos allegados, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que dicho análisis exige, como ya lo hizo esta Sala de Subsección en un caso similar. Lo anterior, partiendo de la

existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, a partir de los cuales deben establecerse otros hechos a través de la aplicación de reglas de la experiencia, lo que implica una inferencia mental, esto es, la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar, que, finalmente, arroja como resultado el hecho que aparece indicado. De hecho, la Sección Tercera ya ha dado aplicación a la prueba indiciaria para derivar responsabilidad al Estado por la ejecución sumaria o extrajudicial de personas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la prueba indiciaria en cados en los que se presentan graves violaciones a los derechos humanos, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15700, CP. Ruth Stella Correa Palacio; y de 13 de abril de 2016, Exp. 47924, CP. Hernán Andrade Rincón.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FUERZA PÚBLICA POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Procede cuando se evidencia omisión del deber de protección de las personas / ACTIVIDADES PELIGROSAS - Uso legítimo de las armas por parte del Estado / USO DE ARMAS POR EL ESTADO - Genera responsabilidad patrimonial cuando se observa exceso de la fuerza / USO DE ARMAS POR LA FUERZA PÚBLICA - Actividad legítima que debe ser empleada como último recurso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMAS - No procede cuando se evidencia la configuración de una eximente de responsabilidad Vale la pena destacar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado,

concretamente esta Subsección, ha señalado que “en el uso de las armas de dotación oficial, por parte de los miembros de la Fuerza Pública, debe tenerse en cuenta la contingencia del peligro, lo cual implica que éstos pueden acudir a aquéllas solo como última medida para proteger su integridad física o la de terceras personas, evitando siempre cualquier exceso”, el cual, de producirse, dará lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado, salvo que se configure una causal eximente de la misma como la culpa exclusiva y determinante de la víctima o el ejercicio de la legítima defensa por parte de los uniformados. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por uso excesivo de la fuerza, consultar sentencia 22 de junio de 2017, Exp. 45350, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. FALLA DEL SERVICIO - Título jurídico de imputación por excelencia / FALLA DEL SERVICIO - Control de la actividad de la Administración / FALLA DEL SERVICIO - Mecanismo más idóneo para fijar la responsabilidad patrimonial del Estado de naturaleza extracontractual Con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable al caso objeto de estudio, es preciso hacer referencia también a la jurisprudencia de la Corporación, especialmente de la Sección Tercera, de tiempo atrás ha sostenido que la falla del servicio constituye en el sistema jurídico colombiano el título jurídico de imputación por excelencia, con miras a desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del

incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda en el sentido de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio como el título jurídico de imputación por excelencia, consultar sentencia de 13 de julio de 1993, Exp. 8163, CP. Juan de Dios Montes Hernández; y de 16 de julio de 2008, Exp. 16423, CP. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL - Existente por evidenciarse uso excesivo de la fuerza / FALLA DEL SERVICIO - Uso excesivo de la fuerza por agente del Ejercito Nacional / USO EXCESIVO DE LA FUERZA PÚBLICA - Disparos múltiples contra civil en operativo militar / USO EXCESIVO DE LA FUERZAEjecución extrajudicial de civil La muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos fue causada con armas de dotación accionadas por agentes del Ejército Nacional, de lo cual no existe duda, pues así se constató tanto en el informe del Comandante de la misión táctica como en el acta de inspección de los cadáveres, en conjunto con los demás medios probatorios allegados al plenario. (…) Bajo estas previsiones, el título de imputación jurídica que debe guiar, en este caso en particular, el análisis jurídico que se intenta, no es otro que el de la falla del servicio, pues, aparece la prueba del comportamiento

desproporcionado y excesivo de los miembros de la entidad demandada en el desarrollo de la operación “Coloso 1”, el 17 de abril de 2005, en la que resultó muerto el señor Serrano Castellanos. Por lo expuesto, se revocará el fallo apelado para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación-Ejército Nacional por la muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos. PERJUICIOS MORALES - Criterios reconocidos en casos de muerte / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - A padres, hijos y hermanos de la víctima / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - No se evidenciaron circunstancias de agravación del daño moral Al respecto, la Sala encuentra razonable dar aplicación a la sentencia de unificación sobre perjuicios inmateriales en casos de muerte para reconocer a los demandantes los topes indicados en ella, sin que se advierta motivo para reconocer topes superiores a los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes como lo solicitan los demandantes. Ello es así por cuanto en los testimonios de los señores Pedro Antonio Matajira Carvajal, Gloria Nelly Bautista de Gutiérrez, José Manuel Márquez Figueredo y Jaime Montagut Vega, quienes se refirieron a la afectación y congoja de los demandantes por la muerte de su familiar, no se acreditó una mayor intensidad y gravedad del daño moral. Como consecuencia, se reconocerán las siguientes cantidades a los accionantes: -Para la señora Jaqueline Gelvez Galvis, en su calidad de cónyuge del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. -Para el señor Ciro Alfonso Serrano Rueda y la señora Juana Castellanos, en su calidad de padres de Henry Zuley Serrano Castellanos, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. - Para Ronald Stebenson Serrano Gelvez, Harrison Arley Serrano Gelvez y Melkis Daniel Serrano Gelvez, en su calidad de hijos de Henry Zuley Serrano Castellanos, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. - Para la señora Ruth Marina Serrano Castellanos, en su calidad de hermana de Henry Zuley Serrano Castellanos, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales en casos de muerte para la tasación de perjuicios morales, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Por los salarios dejados de percibir por muerte de la víctima / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - A favor de la cónyuge supérstite / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTEMenos el 50% que se presume disponía la víctima para sus gastos personales / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Reconcomiendo de principio de congruencia de la sentencia conforme a lo pedido en la demanda Verificadas las pruebas aportadas al proceso, la Sala advierte la existencia de una constancia de trabajo expedida por quien se dice ser el propietario de la “Hacienda

San Agustín”, en la que certificó que el señor Henry Zuley Serrano Castellanos prestó el servicio de seguridad en ese lugar, desde el 2004 hasta la fecha de su muerte (…) Por tanto, el señor Henry Zuley Serrano Castellano devengaba para la época de su muerte el equivalente a $1’600.936, suma que se actualizará a la emisión de esta sentencia, arrojando la suma de $2’806.619,32. Adicionalmente, al mismo se agregará un 25% por concepto de prestaciones sociales, lo cual arroja la suma de $3’508.274,15. A esa suma -$3’508.274,15se le descontará el 50% ($1’754.137,08) que se presume, disponía la víctima para sus gastos personales, lo que arroja un monto total de $1’754.137,08, suma que servirá de base para calcular la indemnización a favor de la cónyuge supérstite, la señora Jaqueline Gélvez Galvis. (...) advierte la Sala que en la demanda se tasó en $288’077.322 la indemnización del lucro cesante para la señora Jaqueline Gélvez por los salarios dejados de percibir por la actividad que como escolta devengaba el señor Serrano Castellanos, suma que, al ser actualizada, equivale a $454’777.450,82. Según el principio de congruencia, contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, no es posible condenar por una cantidad superior a la solicitada en la demanda. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el porcentaje a deducir para efecto de la liquidación del lucro cesante, respecto de los gastos que se presume disponía la víctima para sus gastos personales,

cuando una persona no tiene hijos a cargo destina una mayor parte de sus ingresos para sus gastos personales, consultar sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 13406, CP. Alier Hernández; de 12 de febrero de 2009, Exp. 16147, CP. Ramiro Saavedra Becerra; de 18 de febrero de 2010, Exp. 18076, CP. Mauricio Fajardo Gómez; y de 14 de junio de 2012, Exp. 23341, CP. Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-31-000-2006-01402-01(38632)

Actor: JAQUELINE GELVEZ GALVIS Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA DEL SERVICIO - Responsabilidad del Estado en la producción del daño antijurídico a título de falla en el servicio por la muerte de un civil por uso excesivo de la fuerza durante operativo - aplicación de la prueba indiciaria.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 19 de octubre de 2006, los señores Jaqueline Gelvez Galvis, Ronald Stebenson Serrano Gelvez, Harrison Arley Serrano Gelvez, Melkis Daniel Serrano Gelvez, Ruth Marina Serrano Castellanos, Ciro Alfonso Serrano Rueda y Juana Castellanos, quienes actúan en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por la muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos, ocurrida el 17 de abril de 2005 en la vía denominada “Oripaya” del corregimiento de “Buena Esperanza” de Cúcuta “causada en una acción irregular o ilegal por tropas del grupo de caballería mecanizado Nº 5 ‘Maza”1. 2.- Las pretensiones Por concepto de perjuicios morales, se solicitó la suma equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales para la señora Jaqueline Gelvez Galvis, 300 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los hijos de la víctima directa y 200 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de sus hermanos. Además, se solicitó el reconocimiento de doscientos ochenta y ocho millones setenta y siete mil trescientos veintidós ($288’077.322) pesos por concepto de lucro cesante en favor de la señora Jaqueline Gelvez Galvis. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

El 17 de abril de 2005 el señor Henry Zuley Serrano Castellanos “fue sacrificado violentamente mediante arma de fuego, por tropas del Grupo Maza”, de conformidad con el informe de necropsia del Instituto de Medicina Legal y con el informe de patrulla “ORFRAG N° 8 ORDP COLOSO 1”. La misión “COLOSO 1” tenía como objetivo “efectuar movimientos tácticos motorizados y a pie de ocupación por líneas internas sobre el sector de Oripaya y se debía desarrollar en tres etapas”. Sin embargo, por el resultado de la acción militar, el “grupo Maza” solo cumplió una de las etapas, olvidando las demás, entre ellas la obligación de recopilar la mayor cantidad de información posible para obtener la inteligencia adecuada que hubiera evitado la muerte del señor Serrano Castellanos. Indicó la parte demandante que los hechos se dieron alrededor de la 1:30 A.M. del 17 de abril de 2005, cuando los cinco integrantes de un vehículo, entre los que se encontraba el señor Serrano Castellanos, regresaban de asistir a una fiesta en la casa de la novia del Sargento Solano -quien también se movilizaba en el vehículo1 Fls. 6 a 18 c 1. en Puerto Santander, hacia Cúcuta, en un retén organizado por miembros del Ejército Nacional, en un paraje oscuro y solitario, en la recta conocida como “Oripaya”. Manifestaron que el ataque armado del cual fue víctima el señor Serrano Castellanos y sus compañeros fue desmedido, desproporcionado y cruel, no solo

por las condiciones del lugar en el que se perpetró, sino porque el vehículo marca Mazda 323 blanco en el que se desplazaban fue desviado de la ruta, con el estallido de las farolas delanteras y con el impacto de 37 disparos producidos por proyectil de arma de fuego en el vidrio panorámico delantero. De acuerdo con el estudio balístico y las trayectorias de los impactos, los cinco ocupantes del vehículo fueron víctimas indefensas de un “ataque de guerra”, por cuanto el estudio demuestra que se impactó el automóvil en 153 oportunidades. 4.- La oposición La Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas. Defendió su actuación y señaló que no se demostró ninguna actuación irregular de miembros del Ejército y que, por el contrario, su conducta se adecuó a los mandatos superiores para preservar el orden constitucional. Sostuvo que para atribuir responsabilidad a la entidad era necesario acreditar los tres elementos constitutivos de esta, lo que no sucedió en este caso2. 5.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 11 de febrero de 2010, negó las súplicas de la demanda. El a quo consideró que los accionantes no demostraron la omisión en la que se afirma incurrió la demandada; además, consideró que el señor Serrano Castellanos, junto con los demás ocupantes del vehículo, se encontraban armados 2 Fls. 81 a 86 c 1. y atacaron al Ejército Nacional cuando fueron requeridos, así lo indicó (se trascribe

de forma literal, incluidos los errores si los hay): “Advierte la Sala que la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, se endilga responsabilidad a la demandada por omisión de las tropas en la captura de quienes afirmaban estaban delinquiendo, al igual que del cumplimiento de las fases de la Operación Coloso 1; por lo cual la carga de la prueba para demostrar la relación de causalidad predicada entre la argumentación de la omisión de las autoridades administrativas por los motivos señalados, correspondía a los demandantes que los alegan, lo cual como ya se explicó, no se acreditó en el proceso y por el contrario, lo que se evidencia es que la misma fue producida por la culpa de la víctima, por lo que en todo caso se eximirá de responsabilidad al ente demandado, toda vez que en el trámite del proceso penal adelantado por la accionada, se constató la existencia de una prueba técnica que estableció que el occiso sí había disparado un arma de fuego el día de los hechos, por lo que se evidencia que falleció en el intercambio de disparos que se presentó con los agentes de la fuerza pública que repelieron el ataque. Corolario de lo anterior es que en manera alguna resulta estructurada la falla del servicio. “Tampoco bajo el régimen de responsabilidad objetiva denominado ‘Por Riesgo Excepcional’ es posible imputarle o atribuirle bajo tal título responsabilidad a la demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en la muerte del señor Serrano Castellanos, pues en tal caso se llegaría al extremo de considerar que todos los habitantes de Colombia ostentan este riesgo, aún los

uniformados, por el solo hecho de vivir en zonas distantes o aún dentro de las grandes ciudades sin que gozaran de la presencia de la fuerza pública, concluyéndose así que la Administración Pública estaría en la obligación de prestarle protección especial e individual a cada uno de los residentes en el territorio nacional, incluyendo el propio personal uniformado cuando éste así lo requiera, asunto que desbordaría los límites humanamente posibles, y a lo imposible nadie está obligado como ya se vio con los pronunciamientos jurisprudenciales previamente citados”3. 6.- Objeto de la apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia y solicitó que se revocara dicho proveído. Señaló que el grupo mecanizado “N° 5 Maza” debía proceder al desarrollo de la misión en cinco fases; sin embargo, no se hizo, lo que originó incluso la muerte de un miembro del Ejército que se encontraba al volante del vehículo impactado con armas de fuego. Consideró que no puede ser tenido como prueba de la ausencia de responsabilidad del Ejército el auto de archivo de la investigación adelantada por 3 Fls. 290 y 291 c. 1 la Procuraduría Regional de Norte de Santander, pues dicho auto fue emitido bajo el supuesto de que el “Grupo Maza Nº 5” realizó una investigación preliminar que fue objeto de archivo definitivo. A continuación, enumeró las pruebas que obran en el expediente, entre ellas el informe técnico de necropsia proferido por el Instituto de Medicina Legal y el protocolo Nº 235, en los que se resumen hallazgos como el disparo recibido a

corta distancia por parte del señor Serrano Castellanos con pistola “prieto beretta 9 mm, serie 1103913”, arma de dotación del capitán Pedro Felipe Camayo Alvarado, quien participó en el operativo, prueba suficiente para acreditar la responsabilidad de los soldados. Sostuvo que, a diferencia de lo concluido por el a quo, no hay la menor duda de que en este caso se está en presencia de una acción irregular e ilegal que causó un daño antijurídico a los demandantes. Aseveró que bastaba para el Tribunal haberse percatado de que los responsables del hecho, esto es, las unidades militares pertenecientes al “Grupo Mecanizado Nº 5 Maza”, a partir de su error, equivocación o extralimitación, pretendieron justificar el mismo con la orden de operaciones “Coloso 1”, la cual no fue seguida por los soldados. Aseguró que no se trató de una acción de los uniformados en ejercicio de la legítima defensa, dado que no existió riesgo para ellos, quienes tuvieron la oportunidad de ubicarse en los mejores lugares e impactar en 158 oportunidades el vehículo en el cual se transportaba la víctima. Advirtió que la versión del capitán Camayo Alvarado no merecía credibilidad, dado que se oponía a las pruebas técnicas de balística allegadas debidamente al proceso4. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante reiteró los argumentos expuestos durante el proceso y sostuvo que, en atención a la actuación del capitán Camayo Alvarado, debe aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional. 4 Fls. 302 a 313 cuaderno de segunda instancia.

A continuación, citó sendas sentencias del Consejo de Estado relativas a la responsabilidad del Estado por el uso desproporcionado de las armas de dotación de miembros del Ejército Nacional. Finalmente, reiteró lo relativo al informe de necropsia y balística respecto del disparo recibido por el señor Serrano Castellanos, proveniente del arma de dotación del capitán Camayo Alvarado a corta distancia, lo que refuerza la teoría expuesta por los demandantes. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la legitimación en la causa; 4) caso concreto: la responsabilidad de la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional por uso excesivo de la fuerza -muerte de civil: a) el daño, b) imputación fáctica y jurídica: aplicación de la prueba indiciaria; 5) reconocimiento de perjuicios: 5.1.- perjuicios morales; 5.2.- Reparación Integral: medidas no pecuniarias para reparar la vulneración a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados 6) decisión sobre costas. 1.- Competencia Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 20065. Dado

que en la demanda se solicitaron $288’077.322 por concepto de perjuicios materiales para la señora Jaqueline Gelvez Galvis, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto. 5 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V) pues el salario mínimo para el año 2006 fue de $408.000, por lo que 500 SMLMV equivalía a la suma de $204’000.000. 2.- Oportunidad de la acción La muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos ocurrió el 17 de abril de 2005, según consta en su registro civil de defunción6, por tanto, los demandantes tenían hasta el 18 de abril de 2007 para presentar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo. Se observa que la demanda fue interpuesta el 19 de octubre de 2006, esto es, dentro del plazo antes indicado7. 3.- La legitimación en la causa Los actores se encuentran legitimados en la causa por activa en su condición de cónyuge, hijos, hermanos y padres de las víctimas, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento que obran en el plenario8. Igualmente, la Nación-Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva, dado que contra esta entidad se dirigió la demanda, la cual está debidamente representada por el Ministro de Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

4.- Caso concreto: la responsabilidad de la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional por uso excesivo de la fuerza - muerte de civil: a) El daño Se encuentra acreditada en el plenario la muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos, ocurrida el 17 de abril de 2005, según consta en el registro civil de defunción9. b) La imputación fáctica y jurídica: aplicación de la prueba indiciaria Procede la Sala a verificar si puede imputarse o no a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional la muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos, quien 6 Fl. 26 c 1. 7 Fl. 18 c.1. 8 Fls. 19 a 25 c 1. 9 Fl. 26 c 1. falleció el 17 de abril de 2005, por heridas de arma de fuego, al parecer, por acción de soldados del Grupo Mecanizado Nº 5 “Maza” en la vía que conduce de Cúcuta a Puerto Santander. Respecto de los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o haya sido practicada con audiencia de esta, de lo contrario, no puede ser valorada en el proceso al que se traslada. En este caso, obra la copia auténtica del proceso penal radicado bajo el No. 3.954, adelantado por los hechos del 17 de abril de 2005, en la vía “Puerto Santander”,

Cúcuta10, prueba que fue solicitada por las partes11 y decretada por el Tribunal mediante auto del 21 de junio de 200712. Dicha prueba debe ser considerada dentro de este proceso en la medida en que, si bien la Sección se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto de que no serán de recibo aquellas que no cumplen con la previsión contenida en el artículo 185 del C.P.C., existen criterios lógicos que permiten morigerar el rigor de la exigencia procesal, en el sentido de que la prueba tuvo que haber sido conocida en el proceso primigenio, del cual se traslada, por quien la resiste o en contra de quien se opone en el nuevo proceso y, precisamente, uno de ellos es el hecho de que se trate de un asunto en el que se discute la trasgresión de uno o varios derechos humanos . Adicionalmente, con el fin de privilegiar el acceso a la Administración de justicia y la garantía de la tutela judicial efectiva, resulta lógico dar vigor a la prueba trasladada que se aportó dentro del proceso, en la medida en que, además de la teleología que se impone, dada la naturaleza del caso, la parte contra quien se opone no se opuso a ella, lo que, de paso, asegura la vigencia del principio de la buena fe (artículo 83 de la Carta Política) y, naturalmente, el del debido proceso constitucional (artículo 29 ). En cuanto a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, obran en el plenario 10 C 3 y 4. 11 Fls. 15 y 16, 85 y 86 c.1. 12 Fls. 98 y 99 c.1. las siguientes pruebas:

Se tiene que el 17 de abril de 2005, con fundamento en la orden de operaciones “Coloso 1”, el grupo mecanizado Nº 5 “Maza” tenía como misión táctica la “destrucción mediante la maniobra de emboscada a partir del 162200ABR05 sobre la vía que conduce a Cúcuta a Puerto Santander con el propósito de capturar y en caso de resistencia armada neutralizar presuntos miembros de las AUI quienes se encuentran delinquiendo sobre el sector dedicados a la extorsión, tráfico de armas, boleteo y al narcotráfico”13; además, se indicó que el enemigo se componía de 7 “narcoterroristas al parecer” pertenecientes a las autodefensas. En el informe del 18 de abril de 2005, en el cual consta el desarrollo de la operación, el capitán Pedro Felipe Camayo Alvarado, comandante de la misión táctica, relató lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En horas de la mañana del 16 de abril el señor Mayor Álvaro Rico Martínez oficial de operaciones (e) emitió la orden para cumplir una misión táctica contra un grupo de narcoterroristas que delinquían en el sector del municipio de Puerto Santander y el área metropolitana del municipio de San José de Cúcuta. Inmediatamente se realizó una reunión con los comandantes de la unidad que ejecutaría la misión y se les impartió la orden con el fin de dar inicio al procedimiento de comando, el cual lo desarrollaron los comandantes sin informar a los soldados sobre la misión que cumplirían para evitar que se filtrara información, a las 21:30 horas

aproximadamente le informé al señor teniente coronel comandante del GMMAZ que la unidad estaba lista para iniciar el cumplimiento de la misión de acuerdo a lo establecido en la ORFRAG Nº 8 de la operación Coloso 1. Siendo aproximadamente las 22:00 horas iniciamos con los movimientos necesarios. Desplazando la unidad al sector de la cárcel en donde se instaló un retén como medida de engaño de acuerdo a la segunda fase de la ORFRAG Nº 8, pues en este sector usualmente se instala un retén por parte de la tropa, evitando de esta manera que el enemigo descubriera la intención real. Se ordena al C3 Bello Herrera Eder que asuma el control del retén mientras los otros comandantes de la patrulla inician desplazamiento al área de objetivo con el fin de realizar un reconocimiento de líderes sobre el terreno y la distribución de las áreas de responsabilidad de cada uno de los equipos según de acuerdo a la tercera fase de la ORFRAG 8. Durante el desarrollo de esta actividad se vio el movimiento de un vehículo que venían de la carretera que conduce del municipio de Puerto Santander zona fronteriza con dirección Oripaya, un soldado se queda sobre la vía para verificar si correspondía a la descripción del vehículo y verificar el personal que se transportaba en el interior del mismo. El vehículo que venía en dirección nuestra y al notar la presencia de la tropa, de repente y de forma inesperada los ocupantes del vehículo dispararon contra el soldado que se encontraba al lado de la vía, de inme