CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2007-00121-01(46749)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Rebelión / SENTENCIA ABSOLUTORIA / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO – No configurado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada Persona vinculada a investigación criminal y sometida a detención preventiva intramural. Concluida la investigación, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, y en la etapa del juicio se profirió sentencia absolutoria por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta. Esta decisión no se apeló y se declaró ejecutoriado por auto del 15 de diciembre de 2005. (…) En primer lugar, la Sala encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, como quiera que el actor (…) fue privado de su libertad, (…). [A]dvierte la Sala que el marco normativo rector de la detención preventiva, para la época de los hechos, obraba en el artículo 28 de la Constitución y en los artículos 356 y 357 de la ley 600 de 2000 (…) La detención, se itera, es una medida preventiva, no una sanción, y por tanto, las consecuencias que el ordenamiento deriva de la presunción de inocencia son diferentes frente a la sentencia condenatoria penal y frente a la medida cautelar privativa de la libertad: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su razonabilidad y su proporcionalidad. Así las cosas, esta subsección no encuentra que la detención que experimentó Alexander Antonio Soto Navarro hubiera sido manifiestamente

desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, inapropiada, carente de razonabilidad o abiertamente arbitraria, y por tanto, no encuentra acreditada la antijuridicidad del daño cuya reparación se demanda, y se abstiene de avanzar sobre el juicio de imputación. Con fundamento en las consideraciones precedentes, como la sentencia recurrida accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habrá de ser revocada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO Como enseñan la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación, “la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial—“ Tal entendimiento de la responsabilidad patrimonial se asienta sobre la noción de “lesión” o de daño antijurídico, la que vino a sustituir a la culpa como centro de gravedad del juicio de responsabilidad patrimonial de la administración (…) [L]a Corte desestimó, como contraria a la Constitución, toda interpretación que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta. En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea

conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño, y que, en punto de la verificación de la pertinencia, razonabilidad y juridicidad de la medida, ha respondido al desarrollo de premisas (…) [Sobre la] imputación, ha dicho la jurisprudencia unificada de esta Corporación, debe derivarse del examen que de los hechos probados haga el Juez, con sujeción al título o factor de atribución que considere, responde en mejor forma a las particularidades del caso, pues ni la constitución, ni la ley imponen al operador judicial un determinado criterio de imputación para la atribución del daño antijurídico, y tratándose de la privación injusta de la libertad, ninguna razón encuentra esta Judicatura para que se infiera cosa diferente. Tal interpretación, además, se encuentra acorde con la Jurisprudencia Unificada de la Sección Tercera en la que se estableció que “el funcionario judicial, en preponderancia de

un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente”. Por tanto, será el juez de la responsabilidad del Estado quien determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, si ese daño antijurídico debe ser o no atribuido a la demandada o a un tercero que no haya venido al proceso, si esa atribución se impone de la aplicación de un criterio subjetivo (falla del servicio) o de un criterio objetivo (daño especial), o si dado el caso el criterio de atribución es legal; y quien determine, si hay o no lugar a declarar la responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación del daño, consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación del 15 de agosto del 2018, expediente. 46947. M.

P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00121-01(46749)

Actor: ALEXANDER ANTONIO SOTO NAVARRO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL, NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN Y NACIÓNDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

• DAS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Responsabilidad por privación injusta de la libertad/Falla en el servicio.

Restrictor: Sentencia condenatoria /Confirma.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes los perjuicios morales y materiales causados. SINTESIS DEL CASO Persona vinculada a investigación criminal y sometida a detención preventiva intramural. Concluida la investigación, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, y en la etapa del juicio se profirió sentencia absolutoria por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta. Esta decisión no se apeló y se declaró ejecutoriado por auto del 15 de diciembre de 2005.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 20 de abril de 2007 los señores Alexander Antonio Soto Navarro y Nelly Noriega Ascanio quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos Neyder Arley Soto Noriega, Gineth Noraime Soto Noriega, Karen Yarely Soto Noriega, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en la que pretenden la reparación de los daños derivados de la privación de la libertad que experimentó el primero de ellos, desde el nueve (09) de julio de dos mil tres (2003) hasta el primero (01) de diciembre de dos mil cinco (2005) por cuenta de la

Fiscalía Primera de Seguridad Pública y de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta. Estas pretensiones están fundadas en hechos que la Sala resume así: En la madrugada del 9 de julio de 2003, la residencia del señor Alexander Antonio Soto Navarro, ubicada en la ciudad de Ocaña, fue objeto de allanamiento por parte de detectives del DAS que procedieron a su captura para su posterior traslado a la ciudad de Cúcuta bajo sindicación de autoría de Rebelión. La Fiscalía Primera de Seguridad Pública avocó el conocimiento de la investigación, escuchó en indagatoria al capturado y le resolvió la situación jurídica, el 16 de julio de 2003, con medida de aseguramiento de detención preventiva. Esta decisión se apeló y confirmó por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta el 27 de octubre de 2003. El 24 de noviembre de 2003, la Fiscalía 1ª de Seguridad Pública ante los Juzgados Penales del Circuito profirió resolución de acusación contra Alexander Antonio Soto Navarro por el delito de rebelión. Esta decisión la confirmó el Fiscal 1º delegado ante el Tribunal Superior quien consideró que la situación jurídica de los procesados no ha variado porque los testigos de cargo no fueron desvirtuados. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia absolutoria el 30 de noviembre de 2005. Consideró que la acusación se basó en testimonios contaminados de reinsertados, en la actuación viciada de detectives que no consignaron las declaraciones ni acudieron a la Fiscalía para canalizar la información correctamente, y en diligencias adelantadas por los sabuesos sin

presencia de la Procuraduría. Esta decisión absolutoria no fue objeto de recurso y cobró ejecutoria tal y como lo declaró el funcionario judicial en auto del 15 de diciembre de 2005. La privación de la libertad se extendió por espacio de dos (2) años, cuatro (4) meses y veintidós (22) días y le causó al demandante perjuicios materiales pues no solo perdió su empleo, sino que tuvo que contratar un abogado que lo asistiera en el proceso penal. 1.2. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda por auto del doce (12) de junio de dos mil siete (2007)1, y ordenó la notificación de dicha providencia a las entidades demandadas y al agente del Ministerio Público. Practicadas las notificaciones de rigor la parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos: El Nación – Fiscalía General de la Nación2 manifestó que la actuación se realizó bajo los lineamientos legales y si se profirió fallo absolutorio ello obedeció a que existía duda frente a la responsabilidad del acusado, que impedía condenarlo, contrario a lo que ocurrió cuando se le impuso medida de aseguramiento, pues existían serios indicios que lo incriminaban y era su deber asegurar la comparecencia del imputado al proceso. Adujo, como eximentes de responsabilidad, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima porque, la víctima del daño estuvo privada de la libertad por cuenta del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta desde el 19 de abril

de 2004 hasta el 1º de diciembre de 2005 cuando se profirió la sentencia absolutoria; y porque, fue el comportamiento ilegal que asumió Alexander Antonio Soto Navarro el que conllevó a la Fiscalía a imponerle medida restrictiva de su libertad. 1 F. 186 c. 1. 2 F. 193 a 212 c. 1. Como excepción propone la genérica que se encuentre probada. La Nación – Rama Judicial3 afirmó que los hechos son totalmente ajenos a la Rama Judicial. Propone como excepciones la falta de legitimación pasiva y la innominada que el fallador encuentre probada. El extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS4, argumentó que su actuación se encuentra demostrada en los informes que suscribieron los agentes que participaron en el operativo y que actuaron con base en la información seria y creíble que les suministraron los informantes que acusaron al actor de pertenecer a la guerrilla. Como excepciones propuso la de ausencia de responsabilidad y la genérica que se encuentre probada. Vencido el término de fijación en lista, el tribunal por auto del treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007) abrió el proceso a pruebas5 y una vez finalizó el período probatorio corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo6, término del que hizo uso el apoderado de la Fiscalía General de la Nación reiterando los argumentos consignados en el escrito de contestación7. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.3. Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados al demandante con la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Alexander Antonio Soto Navarro. Consideró el tribunal que: “…la orden de imponerle medida de aseguramiento al señor Alexander Antonio Soto navarro, fue excesiva toda vez que, la Resolución de acusación dada por la Fiscalía General de la Nación solo tuvo en cuenta lo manifestado por los señores William Hernán Sánchez León y Kennedy Peña Romero, ex guerrilleros reinsertados, al indicar que el accionante hacía parte de un grupo 3 F. 213 a 229 c. 1. 4 F. 222 a 229 c. 1. 5 F. 244 c. 1. 6 F. 290 c.1. 7 F. 291 a 311 c. 1. subversivo y que por ese motivo se concluyó que tenía vínculos con el grupo guerrillero, es decir, solo se basó en dos testimonios de oídas, (…) el testimonio de oídas debe ser valorado en conjunto con otros medios de prueba, teniendo en cuenta que es a partir de allí de donde (sic) se logra dotar de certeza al fallador, lo que no ocurrió dentro del proceso penal llevado en contra del actor, toda vez que, tal y como lo afirmó el Juez Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, lo indicado en el testimonio de William Hernán se trata de manifestaciones no serias ni concretas, que solo dejan la sensación de provenir de un señalamiento ligero y en solo afán de hacer

protagonismo en busca de obtener determinados beneficios, por lo que aprecia la Sala a todas luces, que fue una medida desproporcional y más teniendo en cuenta que se dispuso sobre el derecho a la libertad del actor.8” 1.4. Recurso de apelación La Nación – Fiscalía General-, presentó recurso de apelación que sustentó afirmando que su actuación se desarrolló acorde con las funciones constitucionales y legales y con la diligencia y el cuidado esperado, por lo que no procedía condena en su contra. Afirmó que no existió duda respecto a la participación del señor Alexander Antonio Soto Navarro en la comisión del delito de rebelión y que el tribunal de primera instancia desconoció que la prueba testimonial comprometió al implicado en la conducta por la cual se profirió la resolución de acusación. Para el recurrente, el señor Alexander Antonio Soto Navarro se encontraba en el deber de soportar la carga de la privación de la libertad de la cual fue objeto. Finalmente manifestó que en el evento de que la condena se mantenga, el monto de los perjuicios morales reconocidos debe reducirse pues su tasación no respetó los criterios jurisprudenciales. El Tribunal Administrativo citó a las partes a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual resultó fallida razón por la cual se concedió el recurso interpuesto9. 1.5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación presentado por el apoderado de la Fiscalía fue admitido por esta Corporación por auto del treinta (30) de abril de dos mil trece (2013)10 y el

8 F. 349 a 357 c. 2ª instancia 9 F. 381 y 382 c. 2ª instancia. 10 F. 397 c. 2ª instancia. veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo11. El apelante hizo uso del término y presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos defensivos expuestos en el curso del proceso12. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia.

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía13. 2.2. Sobre la prueba de los hechos Al proceso se trajo, por la parte demandante, copia auténtica de algunas de las piezas procesales que contienen la investigación penal con radicado número 9786 adelantada contra Alexander Antonio Soto Navarro y otros por el delito de rebelión. 2.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño La responsabilidad extracontractual del Estado se cimienta sobre dos premisas, daño antijurídico e imputación. En este acápite la Sala se propone señalar las

pruebas que se practicaron y decretaron dentro del proceso con la pretensión que sirvan de soporte a estos elementos. - Resolución del 10 de julio de 2003 que dio apertura a la instrucción con fundamento en el informe rendido por detectives del DAS en los siguientes términos: 11 F. 399 c. 2ª instancia. 12 Fls. 437 a 441 y 445 a 453 cd. 2ª instancia 13 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 2008-00009. “…Colocar (sic) en conocimiento del señor Fiscal la aprehensión de unos individuos que según algunos testimonios aportados, son integrantes activos de los grupos subversivos que delinque en jurisdicción del departamento de Norte de Santander, los cuales fueron identificados como (…) ALEXANDER ANTONIO SOTO NAVARRO, (…) … Las informaciones aportadas por los señores WILLIAM HERNAN SÁNCHEZ LEÓN y KENNEDY PEÑA ROMERO, quienes son ex guerrilleros reinsertados, (…) dentro de dichos testimonios manifiestan que los imputados, participaron entre otros casos, en el homicidio de

una persona identificada como RETYNER LOBO QUINTERO, en hechos ocurridos en la Plaza de Mercado del municipio de Ocaña el día 7 de julio de 2003, (…) el secuestro de un comerciante (…) en hechos sucedidos en septiembre de 2002, (…) Ante la relevancia de las informaciones señaladas, nos trasladamos al municipio de Ocaña Norte de Santander, donde mediante labores de inteligencia y verificación se pudieron ubicar y siendo las 5:00 horas de ayer fueron aprehendidos los presuntos insurgentes en el perímetro urbano de esta población. (…)14. - Oficio suscrito por el Fiscal Segundo Unidad de Reacción Inmediata, dirigido al director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y en el que solicitó mantener en calidad de detenido en las instalaciones de la entidad, a Alexander Antonio Soto Navarro15. - Resolución del 16 de julio de 2003, a través de la cual, la Fiscalía resuelve la situación jurídica de Alexander Antonio Soto Navarro con detención preventiva sin beneficio de excarcelación16. Esta decisión se basó en el señalamiento que reinsertados de la guerrilla hicieron a los investigados, entre ellos, a Alexander Antonio Soto Navarro, de pertenecer a la red urbana del EPL en el municipio de Ocaña. - Esta resolución que impuso medida de aseguramiento fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta el 27 de octubre de 2003, quien consideró: “…que la medida se sustentó no en prueba indiciaria o indirecta sino en la incriminación que “hacen dos testigos que por su condición de reinsertados estuvieron en condiciones de conocer al procesado.

14 F. 46 a 50 c. ppal. 15 F. 66 c. 1. 16 F. 101 a 108 c. 1. La conclusión a la cual llega el a quo cuando impone la medida de aseguramiento no es entonces producto del análisis individual de la prueba testimonial, sino la armonización de dos testimonios de cargo con la afirmación juramentada de unos de los capturados que puntualizan la participación de SOTO NAVARRO en el colectivo denominado E.P.L. Los tres, con claridad, uno más que los dos restantes, señala al procesado como integrante del grupo rebelde sin que las exculpaciones del procesado hayan logrado desvirtuar tales afirmaciones17”. - Resolución del 24 de noviembre de 2003 que calificó el mérito del sumario con resolución de acusación18. Destacó la fiscalía: “…El art. 397 del C. de P.P., exige para que se dicte resolución de acusación, se halle demostrada la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad penal del sindicado por cualquier medio de prueba legalmente establecido, de lo contrario, deberá procederse a precluir la investigación. En este orden de ideas, tenemos satisfecho el primer requisito, esto es la ocurrencia del hecho punible de Rebelión que nos ocupa, habida cuenta de tratarse de un delito tenido como permanente, habido (sic) en las circunstancias que los señala como miembros activos de la organización subversiva E.P.L., ratificado con los testimonios de (…) con fundamento en ellos, se determina la función que cada desempeñaba (sic) dentro de la organización subversiva, organización que pretende el derrocamiento del Gobierno Nacional o la

supresión o modificación del orden constitucional y legal vigente, el que se vulnera de manera permanente, pues su ejecución se da a través de todo el tiempo en que permanezca dentro de dicha actividad. (…) El testimonio rendido bajo juramento por los ex guerrilleros (…) prestan la seriedad y credibilidad necesarias para ser tenido como elemento de juicio en su contra y en su orden encontramos que, el señalamiento que hace el primero sobre (…). En lo que hace a Alexander Antonio Soto Navarro, de igual manera los testigos de cargo apuntan a la actividad que este desplegaba al interior de la organización, señalada ampliamente en sus testimonios. Como coartada se presenta el hecho de tener este un hermano llamado Alfredo y al que se refiere (…) en su ampliación para indicar a uno de los compañeros alzados en armas y al que el sindicado se refiere en su injurada, y del que no se aportó información para establecer su real existencia, ello en gracia de discusión, pues como se ve, el señor Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior al confirmar la medida de aseguramiento impugnada aludido al testimonio de Peña Romero, al mencionar su nombre completo y no al alias de soto, hecho que se prestó para confusión19. 17 F.- 12116 a 124 c. 1. 18 F. 125 a 131 c. 1. 19 F. 125 a 131 c. 1. - La anterior decisión acusatoria fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal del Distrito de San José de Cúcuta20 - El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de San José de Cúcuta profirió el 30

de noviembre de 2005 sentencia absolutoria en favor de Alexander Antonio Soto Navarro21. Esta decisión se declaró ejecutoriada por auto del 15 de diciembre de 200522. - Por oficio No. 1681 del 1 de diciembre de 2005 suscrito por la Juez Cuarto Penal del Circuito de San José de Cúcuta, se solicitó al Director del Centro Penitenciario y Carcelario de Cúcuta, dejar en libertad al detenido Alexander Antonio Soto Navarro23. 2.2. Problema jurídico ¿Compromete su responsabilidad la Nación – Fiscalía General de la Nación, por causa del decreto y ejecución, en proceso penal, de medida de detención preventiva, ¿si el proceso culmina con sentencia absolutoria por ausencia de pruebas directas que condujeran a la certeza de la participación del procesado en la comisión del delito que se le atribuyó? 2.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 2.3.1. La antijuridicidad del daño, elemento axial del juicio de responsabilidad patrimonial conforme al artículo 90 Constitucional. Como enseñan la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación, “la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial—“24 Tal entendimiento de la responsabilidad patrimonial se asienta sobre la noción de “lesión” o de daño antijurídico, la que vino a sustituir a la culpa como centro de gravedad del juicio de responsabilidad patrimonial de la administración bajo

consideraciones como las siguientes: “…, si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar esta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda cumplido. Pero esto fuerza a reconstruir 20 F. 132 a 138 c.1. 21 165 a 181 c. 1. 22 F. 183 c. 1. 23 F. 182 c. 1. 24 Corte Constitucional C-832/01 cuidadosamente el concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de soportar el ingente peso que sobre él se echa.” Vamos a utilizar el término “lesión”, que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar del concepto, del puramente vulgar de “perjuicio”. Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una teoría general de la responsabilidad. El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el de lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico. Obsérvese que no decimos perjuicio causado antijurídicamente (criterio subjetivo) sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”. (Negrillas y subraya fuera de texto)25 Definir, en tal sentido, la antijuridicidad del daño, no puede, sin embargo, derivarse

de un mero ejercicio de empatía del que fluya, casi que intuitivamente, tal conclusión. Con el propósito de definir un criterio que permita un desarrollo objetivo del juicio de antijuridicidad del daño, se propuso, por un sector de la doctrina especializada, recurrir a las causales de justificación. Al respecto de dijo: “Desde ese principio (el principio abstracto de la garantía del patrimonio), la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación civil en la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio”. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado...”2627 (negrilla fuera de texto) Para esta Sala, aunque parecería que con la aplicación de este criterio se renuncia a la necesidad de verificar que el perjuicio se revele antijurídico en sí mismo y no causado antijurídicamente, lo cierto es que nadie está obligado a soportar el daño producido contra derecho, y que, todo daño así producido, resulta en sí mismo, antijurídico. El asunto lo explica así un jurista italiano: “La distinción de jurídico (strictu sensu) y antijurídico, lícito e ilícito, justo e injusto, depende, en definitiva, del criterio de valoración propio del derecho. 25 García, Ibid 26 Ibid, Pg. 178 27 La influencia de esta construcción doctrinal sobre nuestra jurisprudencia ha sido expresamente reconocida por ésta. A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha dicho: La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no

como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90…(…)… Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país.” (Corte Constitucional C 333/96). (negrilla fuera de texto). Es manifiesto que la misma común experiencia demuestra que el empleo de sus conceptos entraña una apreciación de los actos humanos… (…) Cuando el acto humano es no sólo jurídicamente relevante, sino más específicamente antijurídico, esta nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido… (…) En todo caso, por supuesto, la antijuridicidad no es más que una cualidad o modo de ser del daño y del acto que lo ocasiona (…) Se ha afirmado que, cuando el acto es antijurídico, la nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido. Y se ha precisado que el acto antijurídico es, en cuanto tal, perjudicial, productor de daño (a su vez, volvemos a repetir, antijurídico)28” (Negrilla fuera de texto). En el contexto colombiano se ha optado por dejar al juez la concreción de la antijuridicidad del daño, en cada caso, de modo que pesa sobre la obligación de exponer las razones que sustentan, según las pruebas obrantes en el expediente contencioso administrativo, las resultas del juicio de juridicidad

o de antijuridicidad del daño. Esta subsección, por su parte, ha dicho en algunas ocasiones29, siguiendo en ello a la doctrina italiana que, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal. Que el elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, y ha señalado que en cuanto tal, este elemento deviene insuficiente hacia la activación del derecho para facilitar la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva. Que, para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un derecho subjetivo o s