CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2008-00352-01(40490)-2016

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FUNDAMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar

providencias de la Corte Constitucional, C-254 de 2003.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA / IMPUTACIÓN

JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONCEPTO DE

IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / AUTONOMÍA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…). En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas

soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…). Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 28 de agosto de 2014,

Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REBELIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / ATIPICIDAD DE LA

CONDUCTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD De (…) probanzas, se concluye que los señores (…) fueron privados injustamente de su libertad (…) por el proceso penal adelantado en su contra y que luego fue cesado a su favor debido a que la conducta que habían desplegado era atípica. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado. En conclusión, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido de que se negarán las pretensiones de la demanda respecto de la Rama Judicial ya que no profirió ninguna de las providencias que afectaron la libertad de la demandante y en consecuencia, se condenará únicamente a la Fiscalía General de la Nación, debido a que esta entidad cuenta con autonomía administrativa y financiera.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[T]eniendo en cuenta que el apoderado divide a sus poderdantes en dos (2) grupos familiares, para la Sala es conveniente mantener dicha división para efectos de establecer el parentesco de cada uno de estos con las respectivas víctimas directas. (…) Asimismo, se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad de que fueron objeto las víctimas tuvo lugar (…) [por un periodo de] 20 días. Lo anterior significa, que los demandantes se encuentran en el primer y segundo nivel de parentesco de la tabla y en el último rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación igual e inferior a un (1) mes, cuya cuantificación se limita a 15 y 7,5 s.m.l.m.v. respectivamente. PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN

RELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

El apoderado de la parte actora solicitó bajo el título de “Daño a la vida de relación”, el pago de cien (100) s.m.l.m.v., para cada uno de sus poderdantes, sustentada en “las consecuencias que en razón de esa privación, se produce en la vida de relación de todo el círculo familiar”. Al respecto, la Sala observa que si bien los demandantes hicieron consistir el perjuicio alegado en el hecho de las consecuencias que produce en la vida de relación de todo el círculo familiar sufrida a causa de la privación sufrida por los señores (…), no se especificó en qué consistió dicha afectación, ni tampoco se allegó medio de prueba alguno que diera certeza sobre su causación, por lo tanto deberá negarse su reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00352-01(40490)

Actor: MARIELA MELGAREJO PÉREZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda toda vez que al estudiar de fondo el asunto se determinó que el accionante fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo sin que se haya demostrado culpa exclusiva de la víctima./ Restrictor: Presupuestos de la

responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertadUnificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso 1 En cumplimiento a lo indicado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo con relación a: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso a esta Corporación. Administrativo de Norte de Santander el 25 de noviembre de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 16 de abril de 20082 contra la NaciónRama Judicial y Fiscalía General de la Nación-, como primer grupo familiar, los señores Mariela Melgarejo Pérez, en calidad de víctima directa, Sergio Aníbal Cárdenas Sánchez como compañero permanente de esta, María Teresa Pérez Martínez en calidad de madre de aquella, German Eduardo, Abraham, Ana Ilce Melgarejo Pérez y Luis Gerardo Gutiérrez Pérez, en calidad de hermanos de la víctima directa; y en el

segundo grupo familiar, los señores Héctor Leal Molina, en calidad de víctima directa, Zoila Rosa Salazar Guerrero como cónyuge de este, Eudes Wilson, Emilce, José Joaquín, Briceida, Iván, Luz Marina, Andrea Karina, Amparo y Belén Doleris Leal Salazar, en calidad de hijos de estos, mayores de edad, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios a ellos ocasionados con la privación injusta de la libertad de los señores Mariela Melgarejo Pérez y Héctor Leal Molina, y que en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios inmateriales causados, los que se estimaron aproximadamente en 3.400 s.m.l.m.v, que para la época de los hechos y en razón del valor del salario mínimo del año de presentación de la demanda corresponde a mil quinientos sesenta y nueve millones cien mil pesos ($1.569’100.000).

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Con base en las declaraciones de los señores Leiner Escobar Acosta y Javier Hernando Hernández, desmovilizados del grupo subversivo E.L.N. que operaban en la jurisdicción de los departamentos de Norte de Santander y Cesar, de conformidad con el informe del CTI-SIA N°387 del 20 de junio de 2006, la Fiscalía mediante resolución N°0408 de fecha 22 de junio de 2006, ordenó la captura de las personas señaladas por los mencionados desmovilizados, entre los que se encontraban los señores Héctor Leal Molina y Mariela Melgarejo Pérez, los cuales fueron sindicados como presuntos autores del delito de rebelión.

2 Fl.1 del C.1 Es así como, se llevó a cabo la captura de estos el día 23 de junio de 2006 con fundamento en los señalamientos atrás indicados, siendo escuchados en diligencia de indagatoria por la coordinación de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, el 28 de junio del mismo año. Posteriormente, mediante proveído del 12 de julio de 2006, la Fiscalía Seccional de la Unidad Sexta de Seguridad Pública de Cúcuta, se abstuvo de proferirles medida de aseguramiento quedando efectivamente en libertad el día 12 de julio de 2006. Finalmente, la mencionada Fiscalía, procedió a calificarles el mérito de la investigación, decidiendo la preclusión a favor de los directos afectados, los señores Mariela Melgarejo y Héctor Leal Molina, por el delito de rebelión aduciendo que sus actividades eran desde todo punto de vista lícitas. En ese orden de ideas, sostuvo el apoderado de la parte actora que sus poderdantes estuvieron privados de su libertad durante veinte (20) días.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificados los demandados de la existencia del proceso, estos procedieron a dar respuesta al escrito demandatorio4 señalando la demandada, Rama Judicial, con relación a los hechos que estos son ajenos a dicha entidad, “puesto que la Fiscalía General de la Nación a pesar de formar parte de la Rama Judicial tiene autonomía administrativa y patrimonial”; por otro lado, la Fiscalía General de la Nación, adujo respecto a los mismos que se atiene

a los probados dentro del proceso. Ahora bien, frente a las pretensiones de la demanda, la primera propuso como excepción “la Falta de Legitimación en la causa por pasiva”; por su parte, la Fiscalía General de la Nación, alegó como excepciones la denominada “culpa determinante de los terceros Leiner Escobar Acosta y Javier Hernando Hernández” así como la “culpa exclusiva de la víctima” y “ausencia de responsabilidad administrativa y extracontractual de la Fiscalía General de la Nación”, aduciendo que el ente demandado, actuó conforme a los presupuestos constitucionales y legales que la regían. 3 La demanda fue admitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander en auto de fecha 26 de enero de 2009 (Fl.82-83 del C.1.). 4 Fls.218-223 del C.1. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 25 de noviembre de 20107, decidió negar en su totalidad las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el A quo se pronunció respecto de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Rama Judicial, invocando su procedencia con base en que los hechos que generaron la privación injusta de la libertad del accionante surgieron por actuaciones exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación y no de la parte excepcionante; de igual manera, indicó que

si bien la Fiscalía forma parte de la Rama Judicial, esta cuenta con autonomía administrativa y presupuestal. Al respecto, el Tribunal indicó que la demandada debía ser eximida de responsabilidad, dado que esta cumplió con las disposiciones y procedimiento legales, y que la exoneración de responsabilidad de los implicados se debió a las dudas que generó la “culpabilidad dolosa” con que actuaron los directos afectados. De igual manera, señaló que debido a lo coherente y lo concordante de las declaraciones rendidas tanto por los desmovilizados del E.L.N. como de los capturados, el A quo consideró que existía prueba suficiente para que se impartiera la respectiva orden de captura, aduciendo que la Fiscalía actuó dentro de los términos señalados e indicados en la Ley 600 del 2000, para lo cual realizó un estudio detenido de la norma adjetiva, de donde concluyó que una vez vencidos los términos en que los hoy demandantes estuvieron capturados, el ente acusador decidió no proferir medida de aseguramiento y por tanto ordenó su libertad inmediata. 5 Fl.146-147 del C.1. 6 Fl.182 del C.1. 7 Fls.232-248 del C.Ppal Por otro lado, el Tribunal estimó que el presente caso no se adecuó a ninguno de los casos que señala el artículo 414 de que trata el Decreto 2700 de 1991, pues la razón por la que no se le impuso medida de aseguramiento y que posteriormente precluyó la investigación contra estos, fue que no se demostró el tercer elemento del delito concerniente a la culpabilidad. Finalmente, indicó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima como causal

eximente de responsabilidad del Estado, dado que el actuar de los procesados y las circuntancias que lo rodeaban tuvo incidencia determinante en la privación de su libertad, “pues aún sin su voluntad, su comportamiento fue el que generó que miembros del grupo insurgente los sindicaran como colaboradores y en tal sentido llevaron a que el aparato judicial se colocara en marcha e iniciara un proceso penal en su contra (…)”. Con base en esas determinaciones, el A quo declaró como probada la excepción de indebida representación legal, respecto de la NaciónRama Judicial, y negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante8, con fundamento en las siguientes razones: Luego de una breve reseña de las circunstancias que rodearon la captura de sus poderdantes, el apoderado de la parte actora sostuvo en primer lugar, que la responsabilidad penal es individual, y que estando en el primer caso varias personas involucradas, las conclusiones deben ser individualizadas. En ese sentido indicó, que si bien no hubo mérito para proferir medida de aseguramiento ni para resolver con acusación a sus poderdantes en dicho momento, es porque sencillamente existe plena convicción de la inocencia de los encartados en el proceso penal.

Por otro lado, frente al cargo de la culpa exclusiva de la víctima que adujo el A quo como causal eximente de responsabilidad del Estado, afirmó el libelista que al habérsele precluido en su favor la investigación por no darse las circunstancias exigidas en el artículo 397 del C.P.P., “es indudable la inexistencia de la culpa

8 Mediante escrito del 13 de enero de 2011 (Fls.251259 del C.Ppal.). grave en las actuaciones de mis representados, por cuanto en esa eventualidad la punibilidad hubiese sido inevitable, no solo en la calificación del mérito sumarial sino en la decisión final”. El recurrente cuestiona el deber que tenían sus poderdantes de denunciar ante las autoridades, el posible delito de rebelión, para lo cual contrapone a favor de estos la aplicación al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que en el lugar donde sucedieron los hechos el Estado no hace presencia, dado que la única autoridad es la ejercida por estos grupos subversivos, por lo que al no haber ninguna garantía de las autoridades policivas y judiciales ante las cuales los sindicados hubieran podido denunciar los hechos de que tenían conocimiento, seria desproporcionado exigirles dicho comportamiento. Por estas razones, solicitó se revocara la sentencia del A quo, y en su lugar se dispusiera a acceder a las pretensiones de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la

responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”9. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo10 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía

de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, 9 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 10 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la

decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial11. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”12. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”13 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,14-15 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”16 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser

consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en 14 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 15 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar a