CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2008-00472-01(42034)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de hurto / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - Aplicación del principio in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Objetivo En este asunto aparece demostrado que el señor Juan Carlos Díaz estuvo privado de la libertad, para efectos de este proceso, desde el día 11 de septiembre de 2007 hasta el 13 de diciembre del mismo año (…) También se encuentra acreditado que mediante providencia del 18 de octubre de 2007 la Fiscalía Decimoctava Seccional de Cúcuta al resolver la situación jurídica del hoy actor ordenó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los delitos de Hurto Calificado y Agravado; decisión que fue recurrida y confirmada mediante providencia del 25 de octubre siguiente proferida por la misma Seccional de Fiscalías. Posteriormente, la misma Fiscalía resolvió precluir la investigación en favor del hoy actor, mediante providencia de fecha del 13 de diciembre de 2007, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo (…) Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor Juan Carlos Díaz se encontró privado de su libertad por un periodo de tres (3) meses y dos (2) días, en virtud de un proceso penal que terminó con la preclusión de la investigación a su favor, como ya se explicó. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado, a título

objetivo. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016 y 37100 de 2016 y 34952 de 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00472-01(42034)

Actor: JUAN CARLOS DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se revoca la sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que no se tuvo en cuenta que la investigación adelantada contra la víctima directa fue precluida en aplicación del in dubio pro reo. Restrictor: Aspectos procesalesLegitimación en la causa / caducidad de la acción de reparación directa Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte

de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 22 de octubre de 2008 por los señores Juan Carlos Díaz (víctima directa), Ana del Carmen Garnica Bayona (esposa), Andrés Alexis Díaz Garnica y Luis Carlos Díaz Garnica (hijos), quienes mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare que la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del

señor Juan Carlos Díaz. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condene a las entidades demandadas al pago de las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente la suma de $800.000, correspondientes al pago de honorarios de abogado en el proceso penal a favor de Juan Carlos Díaz. - Por concepto de perjuicios materiales por lucro cesante a favor de la víctima directa, las sumas de $32.490.000 y $4.158.720 por lo dejado de percibir durante el tiempo de su 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero

respetando el año de ingreso al Consejo de Estado privación y por las cotizaciones a seguridad social durante el mismo periodo, respectivamente. - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 500 SMLMV para todos y cada uno de los demandantes - Por concepto de daño a la vida de relación, el equivalente a 500 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. La Sala sintetiza los hechos que sirven de fundamento de las pretensiones, así: En la demanda se afirma que el señor Juan Carlos Díaz se desempeñaba como auxiliar de furgón de la empresa Transcarga Berlinas S.A., y en desarrollo de su actividad fue abordado por terceros que hurtaron el vehículo en el cual se transportaba, lo amenazaron y lo abandonaron en un barrio de la ciudad de Cúcuta; el señor Díaz realizó el aviso correspondiente a la empresa y continuó laborando hasta el 9 de septiembre de 2007, fecha en la que fue requerido y capturado por funcionarios de la SIJIN, siendo investigado por el hurto ya descrito; posteriormente, el 11 de septiembre siguiente, se dictó medida de aseguramiento en su contra consistente en detención preventiva; finalmente, el 13 de diciembre del mismo año la Fiscalía Decimoctava Seccional de Cúcuta resolvió precluir la investigación en favor del hoy demandante.

3. El trámite procesal Admitida la demanda2 y noticiadas las entidades demandadas de la existencia del proceso, la Nación – Fiscalía General de la Nación dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda3, y la Nación – dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda en el mismo sentido4.

2 Fl. 59 del c1. 3 Fls. 71 - 80 C1. 4 Fls. 65 – 70 del C.1. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente6. Oportunidad que aprovecharon las partes7 y el Ministerio Público8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 12 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander9 decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: El A quo consideró que el régimen de responsabilidad aplicable es de orden subjetivo, de esta manera, y toda vez que la preclusión de la investigación obedeció a la falta de pruebas dentro del proceso, ello no constituye una falla en el servicio ni implica que la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación fue arbitraria; resaltó, por el contrario, que la entidad demandada actuó de conformidad con los parámetros legales y constitucionales vigentes para la época de los hechos.

Sostuvo el Tribunal que la parte actora no cumplió con su carga probatoria, toda vez que no demostró una falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, si bien reconoció la existencia del daño antijurídico, concluyó que no existe obligación en cabeza del Estado de indemnizar a los demandantes.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora10; como fundamento del recurso de apelación

el apoderado puso de presente su inconformidad frente a algunos raciocinios hechos por el Tribunal. Hizo referencia a cierta jurisprudencia de esta Corporación y transcribió algunos apartes de la misma, para concluir que el daño antijurídico ocasionado a los demandantes es atribuible a las entidades demandadas; y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 5 Fls. 109 - 110 C.1. 6 Fl. 166 c1. 7 Fls. 167 – 170, 171 – 174 y 175 – 184 del c1 8 Fls. 188 – 192 del C.1. 9 Fls. 198 – 206 cp. 10 Fls. 209 – 215 del c1

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las

pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Juan Carlos Díaz (víctima directa), Ana del Carmen Garnica Bayona (esposa) 12, Andrés Alexis Díaz Garnica13 y Luis Carlos Díaz Garnica (hijos) 14, quienes se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento y de matrimonio. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 12 La calidad de cónyuge del actor, alegada por la señora Ana del Carmen Garnica Bayona fue acreditada mediante copia auténtica del Registro Civil de Matrimonio No. 03609459. Fl. 27 del C.1. 13 La calidad de hijos de la víctima directa, alegada por los señores Andrés Alexis Díaz Garnica y Carlos Luis Díaz Garnica, fue acreditada mediante copias auténticas de los Registros Civiles de Nacimiento No. 21160430 y 14296451, respectivamente. Fl. 28 del C.1. 14 Fl. 29 del C.1. la Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que respecto de la primera de las demandadas el asunto que aquí se discute fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Respecto de la segunda se analizará en la imputación de la condena si a ella hubiere lugar. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200115, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo16. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez17. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de 15 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o

hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación18. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que precluyó la investigación a favor del aquí demandante quedó ejecutoriada el 19 de diciembre de 200719 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 22 de octubre de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea

atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”20. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por 18 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Término contado de conformidad con los artículos 178 y 187 de la Ley 600 de 2000. 20 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo21 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de 21 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial22. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”23. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”24 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,25-26 eventos aquellos en los cuales la víctima

debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 25 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 26 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la

libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”27 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la

Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

5. Reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente:

10056. En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

6. Imputación de la condena La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la

Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación), razón por la cual se expresó: “En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose. Aún más violatorio de los derechos del demandante es el hecho de que la irregularidad procesal no le es imputable, puesto que luego de admitida la demanda, es el Tribunal Administrativo quien se encarga de hacer la notificación al representante de la Nación para el caso, que en unos eventos fue hecha de conformidad con la norma en comento, pero en otros, se siguió realizando como se hacía antes de su entrada en vigencia, sin que ello fuera motivo de objeción alguna por la parte demandada.

En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada.”28 Consecuencia de lo anterior, en el evento de resultar condenada la Administración, la condena se impondrá en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad.

7. Caso concreto En este asunto aparece demostrado que el señor Juan Carlos Díaz estuvo privado de la libertad, para efectos de este proceso, desde el día 11 de septiembre de 2007 hasta el 13 de diciembre del mismo año, de conformidad con la copia del libro de población de la Estación de Policía de Los Patios enviada por el Comandante de la esa misma Estación mediante oficio No. 0452-09 de 26 de mayo de 200929; el acta de derechos del capturado30; la certificación suscrita por el Jefe Seccional de Investigación Criminal del Área Metropolitana de San José de Cúcuta;31 y la providencia del 13 de diciembre de 2007 en la cual se ordena la libertad inmediata del hoy actor32, es decir por un periodo de tres

(3) meses y dos (2) días. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Auto de 25 de septiembre de 2013. Exp. 20420. 29 Fl. 123 del C.1. 30 Fl. 91 del C.2. 31 Fl. 131 del C.1. 32 Fls. 31 – 37 del C.1. También se encuentra acreditado que mediante providencia del 18 de octubre de 2007 la Fiscalía Decimoctava Seccional de Cúcuta al resolver la situación jurídica del hoy actor ordenó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva33, por los delitos de Hurto Calificado y Agravado; decisión que fue recurrida y confirmada mediante providencia del 25 de octubre siguiente proferida por la misma Seccional de Fiscalías34. Posteriormente, la misma Fiscalía resolvió precluir la investigación en favor del hoy actor, mediante providencia de fecha del 13 de diciembre de 2007, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo, argumentado por el ente investigador así: “[…] En este orden y como ya ratificó la Fiscalía mediante el estudio minucioso nos hallamos no ante una certeza de los medios probatorios que nos conlleve a la coautoria(sic) plena de los sindicados, sino que por el contrario con la prueba que se practicara posteriormente a la situación jurídica, se cae la estructura del primer acto jurisdiccional […] […] no existe medio probatorio alguno que mantenga levantada la (sic) sindicaciones que contra ellos se hacen y tal como queda demostrado son dos narraciones totalmente diferentes de un mismo hecho histórico, pero no existe

claridad en total acerca de la verdadera realidad de los acontecimientos, enfocándonos todo esto que surge la duda ya que los requisitos no nos llevan a una Acusación tal como lo ordena el Código de Procedimiento Penal, sino que por la falta de pruebas que a pesar de ser ordenadas no fueron allegadas al momento de la calificación […] debemos dar aplicación al art. 399 ya que al surgir la duda todo debe ser resuelto a favor de GERMAN RENGIFO Y JUAN CARLOS DÍAZ.” Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor Juan Carlos Díaz se encontró privado de su libertad por un periodo de tres (3) meses y dos (2) días, en virtud de un proceso penal que terminó con la preclusión de la investigación a su favor, como ya se explicó. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado, a título objetivo.

8. Liquidación de perjuicios 8.1 Perjuicio moral 33 Fls. 113 – 120 del C.2. 34 Fls. 215 – 235 del C.2.

Como se dejó dicho en el punto 5 de estas consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. Al proceso comparecieron el señor Juan Carlos Díaz como víctima directa de la privación injusta de la libertad, la señora Ana del Carmen Garnica Bayona como cónyuge del afectado directo; y los señores Andrés Alexis Díaz Garnica y Carlos Luis Díaz Garnica como hijos del primero; parentescos estos que se encuentran acreditados como se

especificó en el acápite de legitimación en la causa y que ubica a los demandantes dentro del primer nivel de cercanía afectiva reconocido por la unificación jurisprudencial, en donde se presume la concreción del perjuicio moral. Asimismo, se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de tres (3) meses y dos (2) días, contados entre el 11