CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2008-10110-01(49984)-2017

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Contra Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por retirar del servicio a Dragoneante / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENÓ EL RETIRO DEL SERVICIO DE DRAGONEANTE - Declarado nulo mediante sentencia judicial por violación al debido proceso / PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGACIÓN REPARATORIA A CARGO DEL ESTADO - Sentencia judicial condenatoria declaró la nulidad del acto administrativo de retiro de Dragoneante y ordenó reintegro del trabajador / PAGO DE LA CONDENA IMPUESTA EN SENTENCIA JUDICIAL - Acreditado / CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO - Carga de la prueba / CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL SERVIDOR PÚBLICO - No se configuró / PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY PARA EL RETIRO DEL SERVICIO DE DRAGONEANTES - Cumplimiento por parte del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Mediante la Resolución n°. 1880 de 2001, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC retiró del servicio al Dragoneante Efrén Alexis Barbosa León, previo concepto de la Junta Asesora de la entidad. Este demandó el acto y fue declarado nulo. Como el INPEC pagó la condena, demandó en repetición a Fabio Campos Silva. (…) El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño

antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. (…) Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a reintegrar a Efrén Alexis Barbosa León y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. En efecto, el 10 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad del acto de retiro y condenó a la entidad a reintegrar al trabajador y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar, según da cuenta copia auténtica de esa providencia. (…) Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 10 de junio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (…) [L]a entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial. (…) A juicio de la Sala, el demandado, en su calidad de Director General, cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto Ley 407 de 1994 para el retiro del servicio de los Dragoneantes y el criterio

jurisprudencia expuesto. En efecto, está acreditado que la Junta Asesora del INPEC llamó a versión libre a Efrén Alexis Barbosa León para que explicara los hechos y, luego, la Junta se reunió y deliberó sobre la inconveniencia de su permanencia y emitió concepto favorable (…) Finalmente, Fabio Campos Silva, como Director General del INPEC, con fundamento en la recomendación favorable de la Junta Asesora, expidió el acto administrativo que desvinculó al empleado por “inconveniencia en el servicio”. De modo que, como no se logró establecer que el retiro del funcionario de carrera, que desencadenó la condena al Estado, fuera el resultado del comportamiento doloso o gravemente culposo del demandado, se negarán las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 407 DE 1994

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Régimen jurídico aplicable / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Regulación normativa Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 20 de junio de 2001, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley

153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / LEY 678

DE 2001 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624

DOLO Y CULPA GRAVE - Definición / VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO EN EL PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA - No está sometida al criterio del juez contencioso administrativo En estos eventos, la Sala ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del título preliminar del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa

grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. (…) El criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

RETIRO DE EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Procedimiento / RETIRO DE EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Aplicación de los derechos a la defensa y al debido proceso Según el artículo 49 del Decreto Ley 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, una de las causales de retiro de los empleados del INPEC es la que procede por voluntad del Director General, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. A su turno, el artículo 65 prevé que esta modalidad de retiro opera en cualquier tiempo, frente a los cargos de vigilancia y custodia, por voluntad del Director General y si la Junta de carrera de la entidad considera que es inconveniente la permanencia. La jurisprudencia ha reiterado que, previo al retiro de un miembro del cuerpo de custodia del INPEC, este debe ser oído en descargos ante la Junta Asesora de Carrera de la entidad con la finalidad de no

vulnerar el derecho de defensa y el debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 407 DE 1994 - ARTÍCULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-31-000-2008-10110-01(49984)

Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC

Demandado: FABIO CAMPOS SILVA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001.

CADUCIDAD EN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se aplica el término del CCA si empezó a correr en su vigencia. COPIAS SIMPLES-Valor Probatorio. SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADOSe valora como una prueba documental. DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Antes de la Ley 678 de 2001. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante. CULPA GRAVE DEL AGENTE-No se configura por cumplimiento del procedimiento de ley para desvincular un funcionario. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia del 30 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Mediante la Resolución n°. 1880 de 2001, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC retiró del servicio al Dragoneante Efrén Alexis Barbosa León, previo concepto de la Junta Asesora de la entidad. Este demandó el acto y fue declarado nulo. Como el INPEC pagó la condena, demandó en repetición a Fabio Campos Silva. 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 25 de abril de 2008, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Fabio Campos Silva, para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena por $130248.723, por los salarios y prestaciones dejados de percibir por Efrén Alexis Barbosa León desde el retiro hasta su reintegro.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que mediante Resolución n°. 01880 el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC retiró del servicio a Efrén Barboza León y que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander anuló el acto, porque se desconoció el debido proceso. Adujo que Fabio Campos Silva actuó con culpa grave porque no informó al empleado los motivos por los que se retiró del servicio.

II. Trámite procesal El 12 de septiembre de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación.

Surtido el emplazamiento y como el demandado no compareció al proceso se le nombró curador ad litem. En el escrito de contestación de la demanda, el curador ad litem, al oponerse a las pretensiones, señaló que se sometía a lo que resultara probado en el proceso. El 5 de junio de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante reiteró lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que se probó la culpa grave del demandado porque al expedir el acto administrativo, desconoció el debido proceso, las normas que regulan el retiro del servicio de los dragoneantes del INPEC y la jurisprudencia constitucional, pues no informó con antelación al empleado los motivos de su retiro. El demandado guardó silencio. El 30 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia negó las pretensiones, porque no se probó la culpa grave del demandado. Consideró que la nulidad del acto administrativo se fundamentó en causales que no se relacionan con el comportamiento del demandado y que no se probó la falsa motivación. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 13 de enero de 2014 y admitido el 6 de marzo de 2014. La recurrente esgrimió que demostró el pago de la condena, la calidad del agente y que el Tribunal no valoró el acta del comité de conciliación de la entidad. Agregó que el demandado omitió realizar un proceso disciplinario para el juzgamiento del empleado.

El 28 de abril de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público conceptúo desfavorablemente a las pretensiones, porque no se acreditó el pago de la condena. Las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el numeral 9° del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época en que

empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -25 de abril de 2008porque la entidad pagó la condena el 30 de octubre de 2006 [num. 13], es decir, aún no habían vencido los dos años para su interposición. Legitimación en la causa

4. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núms. 11.1 a 11.3].

Fabio Campos Silva está legitimado en la causa por pasiva, pues es el exservidor que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa o dolosa dio lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena. Fabio Campos Silva era el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC para la época de los hechos que originaron la condena, según da cuenta copia auténtica del certificado laboral (f. 8-10 c. 1), del Decreto n°. 120 de 2000 de nombramiento (f. 6 c. 1) y del acta de posesión (f. 7 c. 1). Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa.

II. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2 consideró que tenían mérito probatorio.

2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, la sentencia que declaró la nulidad del acto de retiro del dragoneante Efrén Alexis Barboza León, el 10 de junio de 2005, será valorada

(f.18-36, c.1). Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 20 de junio de 2001, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del

Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro4, los hechos o actos

que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

8. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico 3.3.3.2]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15].

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es

que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

10. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a reintegrar a Efrén Alexis Barbosa León y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir.

En efecto, el 10 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad del acto de retiro y condenó a la entidad a reintegrar al trabajador y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 91-109 c. 1).

Segundo presupuesto: El pago

11. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 10 de junio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 El 23 de octubre de 2006, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC reconoció, liquidó y ordenó el pago de $148603.809 a Efrén Alexis Barbosa León por los salarios y prestaciones dejadas de percibir, según da cuenta

copia auténtica de la Resolución n°. 7444 y de la orden de pago n°. 14634 de esa fecha (f. 38-65 c. 1). 11.2 El 30 de octubre de 2006, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC pagó la suma de $59.441.524 y $56.841915 a Fernando Marconi Quintero, apoderado de Efrén Alexis Barbosa León6, según da cuenta copia auténtica del certificado de la tesorería de la entidad (f. 67 c. 1). 6 La Resolución n°. 7444 de 2006, por medio de la cual se dispuso la liquidación y el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 10 de junio de 2005, da cuenta que Fernando Marconi Quintero fue el apoderado de Efrén Alexis Barbosa León. 11.3 El 30 de octubre de 2006, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC pagó por concepto de cumplimiento de la condena a favor de Efrén Alexis Barbosa León la suma de $11.543.130 con destino a pensión, $7.548.323 para Coomeva EPS, $6.906.541 para el Fondo Nacional del Ahorro, $2.808.752 para la Reclusión de Mujeres de Cúcuta, $2.108.177 para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y $1.405.447 con destino al Servicio Nacional de AprendizajeSENA, según da cuenta copia auténtica del certificado de la tesorería del INPEC (f. 67 c. 1).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

12. Como el régimen sustantivo aplicable a esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las “presunciones legales” allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala7 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del título preliminar del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio8.

13. El criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición9, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 3.3.3].

8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 [fundamento jurídico 3.3.3.2] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamento jurídico 16].

14. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 19 de mayo de 2001, el Dragoneante Efrén Alexis Barbosa León rindió versión libre ante la Junta Asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC por la fuga de unos internos del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Riohacha, Guajira, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (f. 13-15 c. 1). 14.2 El 23 de mayo de 2001, la Junta Asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC recomendó al Director General del INPEC el retiro por motivos de “inconveniencia en el servicio” del Dragoneante Efrén Alexis Barbosa León, según da cuenta copia auténtica del concepto enviado al Director General (f. 16 c. 1). 14.3 El 20 de junio de 2001, Fabio Campos Silva, Director General del Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, por Resolución n°. 01880 de 20 de junio del 2001, retiró por “inconveniencia en el servicio” a Efrén Alexis Barbosa León, segunda cuenta copia auténtica de la resolución (f. 16-17 c. 1). 14.4 El 10 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad del acto de retiro por violación al debido proceso, según da cuenta auténtica de la sentencia (f. 18-36 c. 1).

15. Frente al comportamiento del funcionario, está acreditado que Fabio Campos Silva, Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, retiró del servicio por inconveniencia al Dragoneante Efrén Alexis Barbosa León, porque así se lo recomendó la Junta Asesora del INPEC quien, antes de emitir el respectivo concepto, escuchó la versión libre del Dragoneante. Así quedó consignado en la Resolución n°. 01880 de 2001, en el acto de la diligencia de versión libre y en el concepto enviado por la Junta Asesora al Director del INPEC

(f. 13-36 c.1). Fabio Campos Silva, en su calidad de Director General del INPEC expidió el acto de retiro de Efrén Alexis Barbosa, luego de obtener el concepto favorable de la Junta Asesora de la entidad, quien consideró, por unanimidad que era inconveniente mantener al empleado en el servicio (f. 16 c. 1). Según el artículo 49 del Decreto Ley 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, una

de las causales de retiro de los empleados del INPEC es la que procede por voluntad del Director General, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. A su turno, el artículo 65 prevé que esta modalidad de retiro opera en cualquier tiempo, frente a los cargos de vigilancia y custodia, por voluntad del Director General y si la Junta de carrera de la entidad considera que es inconveniente la permanencia. La jurisprudencia ha reiterado que, previo al retiro de un miembro del cuerpo de custodia del INPEC, este debe ser oído en descargos ante la Junta Asesora de Carrera de la entidad con la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa y el debido proceso, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C108 de 1994 que declaró la exequibilidad del artículo 65 del Decreto Ley 407 de 199410. A juicio de la Sala, el demandado, en su calidad de Director General, cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto Ley 407 de 1994 para el retiro del servicio de los Dragoneantes y el criterio jurisprudencia expuesto. En efecto, está acreditado que la Junta Asesora del INPEC llamó a versión libre a Efrén Alexis Barbosa León [hecho probado 14.1] para que explicara los hechos y, luego, la Junta se reunió y deliberó sobre la inconveniencia de su permanencia y emitió concepto favorable [hecho probado 14.2]: En consecuencia y luego de estudiado el caso en cuestión, la Junta Asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, concluye que es inconveniente para la entidad la permanencia en el servicio del Dragoneante Barbosa León Efrén

(…) por lo tanto se decide por unanimidad conceptuar al Director General del Instituto el retiro por motivos de inconveniencia en el servicio, del citado funcionario. (f. 16 c. 1). Finalmente, Fabio Campos Silva, como Director General del INPEC, con fundamento en la recomendación favorable de la Junta Asesora, expidió el acto administrativo que desvinculó al empleado por “inconveniencia en el servicio” [hecho probado 14.3]. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de agosto de 2001, Rad. 1383-99 [fundamento jurídico consideraciones] De modo que, como no se logró establecer que el retiro del funcionario de carrera, que desencadenó la condena al Estado, fuera el resultado del comportamiento doloso o gravemente culposo del demandado, se negarán las pretensiones.

16. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia 30 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. SEGUNDO. En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. TERCERO. Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE