CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2009-00233-01(47341)

DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA FUERA DEL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES /

DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA FUERA DEL

EJERCICIO DE SUS FUNCIONES / MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DEFENSA DEL ESTADO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT /

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA

FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO /

TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En los casos específicos de daños sufridos por miembros de la fuerza pública cuando estos se vinculan de manera voluntaria o profesional la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad desde el régimen subjetivo de falla del servicio que, se fundamenta en una conducta negligente de la administración que pone a su personal en situación de indefensión o cuando se somete al militar o policía a un riesgo mayor al que normalmente debe soportar. (…) Ese razonamiento obedece a que el daño que se suscita por la concreción de un riesgo propio del servicio es el que asume voluntariamente el agente mediante

su vinculación a la fuerza pública y se produce en ejercicio de las funciones propias que se despliegan en la actividad militar o de policía, que implica peligros superiores a los que de ordinario asumen los ciudadanos. Por dicha razón las contingencias que resultan de la materialización de los riesgos a los que están expuestos los militares y policías están cubiertas por un régimen prestacional especial que opera en su favor cuando estos sufren lesiones o mueren en cumplimiento de los actos propios del servicio, este tipo de indemnización se ha denominado a for fait que, en todo caso, no excluye la posibilidad de atribuir responsabilidad extracontractual al Estado cuando se demuestra que el daño se causó por falla del servicio o por un riesgo excepcional, situación esta última que es la que pretende demostrar la parte actora con la interposición del recurso de apelación.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños ocasionados a los soldados profesionales en ejercicio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, consultar providencias de 13 de mayo de 2015, Exp. 37118, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 30 de noviembre de 2017, Exp. 44821, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Acerca del régimen de indemnización predeterminada o a forfait, consultar providencias de 15 de febrero de 1996, Exp. 10033, C.P. Carlos Betancur Jaramillo

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO A MIEMBROS DE LAS

FUERZAS MILITARES / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

FUERA DEL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES / DAÑOS SUFRIDOS POR

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA FUERA DEL EJERCICIO DE SUS

FUNCIONES / SOLDADO PROFESIONAL / DAÑO AL SOLDADO VOLUNTARIO

/ MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA

PÚBLICA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR

DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO

CAUSADO POR OPERATIVO MILITAR / OPERACIÓN MILITAR / OPERATIVO

MILITAR / ACTIVIDAD ILEGAL DEL ESTADO / ACTUACIÓN IRREGULAR DE

LA ADMINISTRACIÓN / CASO FALSO POSITIVO / FALSO POSITIVO /

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL /

EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO

DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La parte demandante pidió que se declare la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a raíz del

fallecimiento del soldado profesional (…). Es importante destacar que existen pruebas indicativas de que el operativo realizado tenía un objeto ilegal consistente en reportar logros institucionales con bajas en combate logradas a partir de ejecuciones extrajudiciales o “falsos positivos” con el propósito de obtener ventajas económicas, prestacionales o de mando dentro de la institución. (…) [L]a Sala destaca que los elementos probatorios (…) consistentes en que el soldado falleció por los disparos de sus compañeros y en ejercicio de una operación militar irregular constituyen una prueba indiciaria que es atendible y suficiente en este caso para demostrar la falla del servicio. (…) Es importante destacar que por los mismos hechos que aquí se tratan esta Subsección se pronunció en sentencia del 10 de febrero de 2021 en el proceso con radicación número 54001-23-31-0002010-00224-01 (57159), evento en el que se demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pero por la muerte del ciudadano (…) quien fue reportado como baja en condición de NN (…). De manera similar a lo allí expresado en esta ocasión la Sala estima que tiene razón la parte demandante ya que se acreditó que el soldado (…) murió por la acción de sus compañeros de tropa quienes le dieron muerte con sus armas de dotación oficial como una víctima más en el desarrollo de un operativo irregular adelantado con el propósito de reportar como bajas en combate el deceso de un militar y un presunto guerrillero producto de una ejecución extrajudicial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fallo adoptado por esta Corporación en relación con los mismos hechos que aquí se tratan, consultar providencia de 10 de febrero

de 2021, Exp. 54001-23-31-000-2010-00224-01(57519), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

PERJUICIO MORAL / CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / NATURALEZA

DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE /

PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO

MORAL / CASO FALSO POSITIVO / FALSO POSITIVO / EJECUCIÓN

EXTRAJUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Según la jurisprudencia de esta Corporación basta la acreditación del parentesco para inferir la causación de perjuicios morales por la muerte de un ser querido por parte de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos, hijos y cónyuge o compañero (a) permanente del difunto. (…) En vista de que los hechos probados en este caso revisten de especial gravedad, debido a la instrumentalización del soldado fallecido en una operación ilegal la Sala reconocerá por concepto de perjuicios

morales una suma superior a los 100 smlmv que refiere la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente no. 26.251, ya que en casos similares al presente, como en aquellos en los que se ha advertido la existencia de falsos positivos se ha accedido a sumas más altas, de manera que se otorgarán 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes para quienes se hallan dentro del primer grado de consanguinidad (padres e hijos) y la suma de 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de quienes se encuentran en el segundo grado (hermanos y abuela).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por muerte, consultar providencias de 10 de abril de 2003, Exp. 13834, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de 10 de julio de 2003, Exp. 14083, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 12 de febrero de 2004, Exp. 14955, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 24 de febrero de 2005, Exp. 14335, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 8 de marzo de 2007, Exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 23 de abril de 2008, Exp. 16186, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 19 de noviembre de 2008, Exp. 28259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 8 de febrero de 2012, Exp. 23308, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, C.P. Jaime

Orlando Santofimio Gamboa. Sobre la posibilidad de reconocer sumas indemnizatorias más altas a los topes señalados por la jurisprudencia, en aquellos casos donde se evidencie gravedad de los hechos, consultar providencia de 7 de septiembre de 2015, Exp. 52892, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL /

ALTERACIÓN EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA / IMPROCEDENCIA DE

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la demanda también se solicitó como perjuicio inmaterial el “daño a las condiciones de existencia” (…). Frente a ello cabe decir que el perjuicio conocido como daño a la vida de relación por la jurisprudencia de esta Corporación aludía a un perjuicio inmaterial autónomo del moral que no solo podía devenir de una lesión física o corporal sino también por afectaciones que incidan de manera negativa sobre la vida exterior de las personas. En las sentencias del 15 de agosto (2002-00004-01(AG) y del 17 de octubre de 2007 (2001-00029-01(AG) la Sección Tercera cambió la denominación del mencionado perjuicio por el de “alteración grave a las condiciones de existencia”, que se acredita con relación a las condiciones previas con las características de ser graves, drásticas y extraordinarias. Posteriormente, esta Corporación sistematizó la tipología de daños inmateriales, así: i) perjuicio moral, ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o

biológico) cuando se deriva de una lesión corporal y iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales, como el daño a la vida de relación o, la alteración grave a las condiciones de existencia o, mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño. Esclarecido lo anterior es preciso señalar que cuando la parte demandante refiere al “daño a las condiciones de existencia” porque (…) sufrieron por la ausencia de su padre esta Sala entiende que este se desprende de los padecimientos propios que tuvieron que soportar a partir de la muerte de su progenitor que, ya fueron reconocidos en el acápite de perjuicios morales, de suerte que no podrían ser reconocidos nuevamente en este caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la evolución jurisprudencial del perjuicio inmaterial y su reparación, consultar providencias de 25 de septiembre de 2013, Exp. 36460, C.P. Enrique Gil Botero; de 28 de agosto de 2014, Exp. 36460, C.P. Ramiro Pazos

Guerrero.

INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A

FORFAIT / RESPONSABILIDAD A FORFAIT / DIFERENCIA ENTRE

RESPONSABILIDAD A FORFAIT Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

[S]e advierte que aparte de los beneficios que pudieran obtener las víctimas derivados régimen prestacional propio de las fuerzas militares la jurisprudencia de

la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de acumulación de diferentes compensaciones por un mismo daño siempre que provengan de fuentes distintas como lo son la plena del que se declara extracontractualmente responsable y la indemnización a for fait o predeterminada por las leyes laborales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de acumulación de diferentes compensaciones por un mismo daño siempre que provengan de fuentes distintas, consultar providencia de 30 de octubre de 2019, Exp. 47524, C.P. Ramiro Pazos

Guerrero. PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / HIJO SUPÉRSTITE / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO

CESANTE / ACRECIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con los perjuicios materiales la parte demandante solicitó el reconocimiento de lucro cesante pasado y futuro (…) por la ayuda económica que estos dejaron de percibir por la muerte (…). Se pretende entonces el reconocimiento de la garantía frustrada o del provecho económico que se dejó de reportar como consecuencia del daño que de no producirse habría ingresado al

patrimonio de los perjudicados. (…) Para ese propósito se aplicará la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado donde se determinó lo concerniente al derecho de acrecimiento de los perjuicios por lucro cesante, que tienen quienes de no haberse quebrado la unidad familiar con ocasión de un hecho imputable al Estado, gozarían de un patrimonio común completo a medida que cesen progresivamente las necesidades de los integrantes del grupo familiar.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del acrecimiento del lucro cesante, consultar providencia de 22 de abril de 2015, Exp. 19146, C.P. Stella Conto Díaz del

Castillo.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento parcial de voto del consejero Alberto Montaña Plata, y del consejero Martín Bermúdez

Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00233-01(47341)

Actor: ANA YIBE PÉREZ CAÑIZARES Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Síntesis del caso: los demandantes pretenden reparación patrimonial por la muerte del soldado profesional Miguel Ángel Anaya Paba ocurrida en un presunto combate que tuvo lugar el 11 de julio de 2008 con miembros de un grupo armado ilegal, procedimiento en el

que se habría incurrido en falla del servicio pues el militar murió como consecuencia de disparos de arma de dotación oficial y en desarrollo de una ejecución extrajudicial. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 250 a 262 cdno. apelación) contra la sentencia de primera instancia proferida el 15 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 4 de agosto de 2009 los señores Ana Yibe Pérez Cañizares, Ìngrid Damaris Anaya Pérez, Marison Miguel Anaya Pérez, Aura Estela Paba Galvis, Yuli Andrea Pinto Paba, Miguel Ángel Anaya Delgado, Edna Ruth Anaya Paba, Íngrid Damaris Anaya Paba, Shelsy Lorena López Anaya y Ena Genoveva Delgado González presentaron demanda a través del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 6 a 19 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “1. Se declare que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a cargo actualmente del Ministro (E) del ramo, General Freddy Padilla de León o quien haga sus veces al momento de la notificación de la demanda, es administrativamente responsable de la muerte del Soldado Profesional MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA, en hechos acaecidos el 11 de julio de 2008 en comprensión municipal de Bucarasica (N. de S.).

2. Se declare que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL a cargo actualmente del Ministro (E) del ramo, General Freddy Padilla de León o quien haga sus veces al momento de notificación de la demanda, es administrativamente responsable de la totalidad de los perjuicios ocasionados a los demandantes, a raíz de la muerte del Soldado Profesional MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA, en hechos acaecidos el 11 de julio de 2008 en compresión municipal de Bucarasica (N. de S.).

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al pago de las siguiente sumas de dinero, a favor de mis poderdantes:

3.1. PERJUICIOS INMATERIALES 3.1.1. A favor de ANA YIBE PÉREZ CAÑIZARES, INGRID DAMARIS ANAYA PÉREZ y MARISON MIGUEL ANAYA PÉREZ para cada uno en su condición civil de compañera permanente e hijos del occiso, respectivamente, una suma igual o superior al equivalente en moneda nacional, a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, vigentes al momento del pago efectivo de la condena como compensación por los perjuicios morales que han sufrido y siguen sufriendo a raíz de la muerte de su compañero y padre MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA1… 3.2. PERJUICIOS MATERIALES 3.2.1. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO a) A favor de ANA YIBE CAÑIZARES, en su condición civil de compañera permanente del occiso, una suma igual o superior a TRES

MILLONES DE PESOS ($3.000.000), por concepto de la ayuda económica que ha dejado de percibir de su compañero permanente fallecido, el Soldado del Ejército Nacional MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA, liquidado desde el momento de la ocurrencia de los hechos y hasta la presentación de esta demanda, posteriormente liquidado hasta la fecha de la sentencia… b) A favor de INGRID DAMARIS ANAYA PÉREZ y MARISON MIGUEL ANAYA PÉREZ, en su condición civil de hijos del occiso, para cada uno la suma igual o superior a DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000), por concepto de la ayuda económica que han dejado de percibir de su 1 La misma cantidad en salarios mínimos por concepto de perjuicios morales fue solicitada a favor de: Aura Estela Paba Galvis y Miguel Ángel Anaya Delgado en condición de padres del fallecido; Yuli Andrea Pinto Paba, Edna Ruth Anaya Paba e Ingrid Damaris Anaya Paba en su calidad de hermanos de la víctima; y Shelsy Lorena López Anaya y Ena Genoveva Delgado González en su calidad de sobrina y abuela, respectivamente. padre fallecido, el Soldado Profesional del Ejército Nacional MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA, liquidada desde el momento de la ocurrencia de los hechos y hasta la presentación de esta demanda (Julio de 2009) posteriormente liquidado hasta la fecha de la sentencia. Este valor no constituye un límite a la pretensión, sino una mera aproximación, ya que el mismo deberá acrecer a través del proceso en

aplicación de los incrementos del IPC y la observancia de las fórmulas matemáticas acogidas de tiempo atrás. 3.2.2. LUCRO CESANTE FUTURO a) A favor de ANA YIBE PÉREZ CAÑIZARES, en su condición civil de compañera permanente del occiso, una suma igual o superior a DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250.000.000), por concepto de la ayuda económica que ha dejado de percibir su compañero permanente, el soldado profesional del Ejército Nacional MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA, liquidada desde la fecha de presentación de la demanda (posteriormente desde la fecha del fallo) y hasta la vida probable de MIGEL ÁNGEL ANAYA PABA, de conformidad con la Resolución 0497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria de Colombia… b) A favor de INGRID DAMARIS ANAYA PÉREZ y MARISON MIGUEL ANAYA PÉREZ, para cada uno en su condición civil de hijos del occiso, una suma igual o superior a CINCUENTA MILLONES DE PESOS, por concepto de la ayudad económica que han dejado de percibir de su padre, el Soldado Profesional el Ejército Nacional MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA, liquidada desde la fecha de presentación de la demanda (posteriormente desde la fecha del fallo) y hasta que cada uno de los beneficiarios cumplan 25 años de edad, de acuerdo con la línea jurisprudencial que ha establecido el Consejo de Estado en este punto. Este valor no constituye un límite a la pretensión, sino una mera aproximación, ya que el mismo deberá acrecer a través del proceso en aplicación de los incrementos del IPC y la observancia de las fórmulas

matemáticas acogidas de tiempo atrás.

3.3. DAÑO A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA.

A favor de INGRID DAMARIS PÉREZ y MARISON MIGUEL ANAYA PÉREZ, para cada uno en su condición civil de hijos del interfecto, una suma total o superior al equivalente en moneda nacional, a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago efectivo de la condena, como compensación por la afectación que la muerte de su padre el Soldado Profesional MIGUEL ÁNGEL ANAYA PABA, les ha ocasionado y les seguirá ocasionando en su crianza, su educación y su desarrollo personal, merced a la influencia negativa que significa la ausencia de su padre. Subsidiariamente, al pago del mayor valor que al momento del fallo, reconozca la jurisprudencia del Consejo de Estado como compensación por este tipo de perjuicios…” (fls. 6 a 8 2 cdno. ppal.– negrillas, subrayado y mayúsculas fijas del texto original).

2. Hechos 1) Miguel Ángel Anaya Paba fue soldado profesional del Ejército Nacional, orgánico del Batallón de Infantería No. 15 “Santander” con sede en el municipio de Ocaña, agregado al Segundo Pelotón de la Compañía Córdoba al mando del sargento viceprimero Orlando Burgos Vargas. 2) El 11 de julio de 2008 cuando la tropa desarrollaba un registro nocturno en ejecución de la misión “Júpiter” se produjo un enfrentamiento donde resultaron dos personas fallecidas, uno de ellos el soldado Miguel Ángel Anaya y, el otro, un

presunto guerrillero. 3) Por esos hechos se dio apertura a investigaciones penales y disciplinarias en las que se conoció que la muerte del soldado fue provocada por disparos de los compañeros de tropa del Ejército Nacional, circunstancia que revela la existencia de una falla del servicio o un riesgo excepcional que obliga a esa entidad a responder por los perjuicios causados.

3. Contestación de la demanda El 21 de enero de 2010 la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional contestó la demanda (fls. 44 a 49 cdno. ppal.) donde se opuso a las pretensiones con sustento en lo siguiente: 1) El señor Miguel Ángel Anaya Paba murió en actividad cuando ejecutaba una labor en calidad miembro del Ejército Nacional de manera que el hecho obedeció a la materialización de un riesgo propio del servicio y la acción de un tercero como circunstancia que impedía la configuración de los presupuestos necesarios para declarar responsabilidad extracontractual en su contra, ya sea por falla del servicio o por riesgo excepcional. 2) Los hechos en los que resultó muerto el soldado fueron provocados por un grupo subversivo al margen de la ley, eventualidad que exime al Estado de responsabilidad debido a que en el presente caso no se aplica un régimen objetivo de responsabilidad y debe probarse la existencia de una falla del servicio.

4. La sentencia de primera instancia El 15 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda (fls. 240 a 247 cdno. apelación) toda vez que: 1) No existe prueba que determine la responsabilidad del Estado por cuanto el

deceso de Miguel Ángel Anaya Paba ocurrió por la materialización de un riesgo propio asumido con ocasión del servicio que prestaba en su condición de soldado profesional. 2) Debió la parte demandante demostrar que la muerte del militar tuvo lugar por el impacto de proyectiles provenientes de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas militares o porque fue expuesto a un riesgo excepcional. 3) No se aportó copia de la investigación penal y la parte demandante insistió en que se corriera traslado para alegar de conclusión toda vez que los elementos obrantes en el proceso eran suficientes para fallar. 4) Según las piezas del expediente disciplinario allegadas a este proceso la actuación de la Procuraduría General de la Nación solo avanzó hasta la indagación preliminar sin que se emitiera hasta ese momento decisión definitiva alguna por los hechos del 11 de julio de 2008, además, las pruebas no aportaban elementos probatorios válidos para acreditar la falla del servicio.

5. El recurso de apelación En escrito del 13 de marzo de 2013 la parte demandante solicitó que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 250 a 262 cdno. apelación) debido a que: 1) El tribunal no analizó las pruebas trasladas del proceso disciplinario seguido por la muerte de Miguel Ángel Anaya Paba según las cuales este falleció por “fuego amigo”, tal como se deriva de sendas versiones libres rendidas por varios soldados que se hallaban presentes el día de los hechos y que expresaron que el deceso de su compañero ocurrió por la acción de la tropa.

1. El informativo emitido por el Ejército Nacional sobre los hechos no expresa que el soldado fue abatido por la acción del enemigo sino como “consecuencia de un enfrentamiento”, de manera que es errónea la conclusión de la primera instancia cuando afirma que Anaya Paba falleció por la acción del enemigo. 3) En los hechos donde falleció el referido soldado también se dio muerte a un presunto integrante del frente 35 de las FARC quien fue sepultado como NN, circunstancia frente a la cual la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos encontró que se trató de un “falso positivo” por cuanto esa persona en realidad era un habitante del municipio de Aguachica, quien se desplazó días antes con destino a Río de Oro vía Ocaña tras la promesa de trabajo en labores de construcción. 4) Lo anterior constituye un indicio de que la muerte del soldado se dio en retaliación por su oposición al hecho delictivo, más aún cuando el comandante del Batallón Santander, el teniente coronel Álvaro Diego Tamayo Hoyos, fue condenado por su participación en múltiples episodios de falsos positivos. 5) La inexistencia de un fallo disciplinario que resuelva la responsabilidad de los presuntos implicados en los hechos no constituye impedimento para el análisis de la responsabilidad estatal porque se trata de dos responsabilidades diferentes. 6) El tribunal debió aplicar el principio iura novit curia y no analizar el caso tan solo con fundamento en el régimen de falla del servicio, pues, también debió considerar una responsabilidad objetiva derivada del ejercicio de una actividad peligrosa dado que la muerte del soldado Anaya Paba ocurrió de manera

accidental por disparos realizados por las mismas tropas del Ejército Nacional.

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 8 de noviembre de 2013 fue admitido el recurso de apelación (fl. 268 cdno. apelación) y, posteriormente, el 14 de febrero de 2014 (fl. 270 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del término concedido la parte actora insistió en lo dicho en el recurso de apelación (fls. 271 y 272 cdno. apelación). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión que se adoptará, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, 4) liquidación de perjuicios y 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia y decisión que se adoptará La primera instancia negó las pretensiones de la demanda estimar que el fallecimiento Miguel Ángel Anaya obedeció a la materialización del riesgo propio asumido en su condición de soldado profesional del Ejército Nacional y ,además, porque no se demostró la existencia de una falla del servicio.

En la apelación la parte demandante insiste en la responsabilidad del Ejército

Nacional por considerar que hay pruebas que indican que el mencionado soldado murió por los disparos producidos por sus compañeros de tropa y en hechos donde aparentemente tuvo lugar un falso positivo en circunstancias que acreditan la existencia de una falla del servicio. En ese orden el objeto del litigio consiste en determinar si debe mantenerse o revocarse tal decisión, y en caso de revocarse si los perjuicios solicitados por la parte actora deben ser reconocidos. La sentencia de primera instancia será revocada para en su lugar declarar la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por cuanto le asiste razón a la parte demandante dado que, sí está probada la ocurrencia una falla del servicio en la operación militar realizada el 11 de julio de 2008 en inmediaciones del municipio de Bucarasica (Norte de Santander) donde resultó muerto el soldado profesional Miguel Ángel Anaya Paba pues, el mencionado hecho tuvo un propósito ilícito consistente en reportar resultados exitosos sobre la base de un combate con un grupo armado al margen de la ley que nunca tuvo lugar, y porque sí se comprobó que el militar falleció por causa de disparos propiciados por sus compañeros de tropa.

2. Análisis de la impugnación La sala abordará el estudio del presente caso en el siguiente derrotero: 1) régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a soldados profesionales, 2) hechos probados y, 3) análisis del caso concreto. 2.1 Régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a

miembros profesionales de la fuerza pública En los casos específicos de daños sufridos por miembros de la fuerza pública cuando estos se vinculan de manera voluntaria o profesional la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad desde el régimen subjetivo de falla del servicio que, se fundamenta en una conducta negligente de la administración que pone a su personal en situación de indefensión2 o cuando se somete al militar o policía a un riesgo mayor al que normalmente debe soportar3. Ese razonamiento obedece a que el daño que se suscita por la concr