CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2010-00018-01(60039)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE CADUCIDAD DE CONTRATO – Pequeña explotación carbonífera / SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO – Oportunidad procesal El veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), la parte actora corrigió la demanda ajustándola a la acción contractual, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) resolución DSM número 979 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007), “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PEQUEÑA EXPLOTACIÓN CARBONÍFERA NO. 1882T”; y ii) resolución DSM número 050 del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008), que resolvió “confirmar, por las razones anteriormente expuestas, la Resolución DSM979 del 29 de noviembre de 2007 […]”. Adicionalmente, solicitó que se restituyeran los derechos contenidos en el contrato de explotación carbonífera y se condenara al demandado a pagar los perjuicios derivados de los efectos causados por la decisión de la administración (…) Surtido el trámite correspondiente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) sentencia que negó las pretensiones de la demanda (…) El Despacho observa de la lectura del numeral 1° del artículo 152 del CCA, dos requisitos para la procedencia de la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos: i) que la solicitud se presente en la demanda o en escrito separado. ii) sea

presentada antes del auto admisorio de la demanda (…) Comoquiera que el proceso se encuentra en el trámite de la segunda instancia, este Despacho declarará improcedente la solicitud de suspensión de los actos administrativos demandados, toda vez que esta fue presentada con posterioridad al auto admisorio de la demanda; por lo que no se cumplen con los requisitos del CCA, para que la Corporación se pronuncie de fondo sobre la medida cautelar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00018-01(60039)

Actor: PEDRO ANTONIO NIÑO BECERRA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA

(INGEOMINAS) Referencia: Acción contractual - solicitud de medida cautelar de suspensión provisional El Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar promovida por el demandante, por medio de memorial del doce (12) de enero de dos mil dieciocho (2018).

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal El señor Pedro Antonio Niño Becerra formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el primero (1) de julio de dos mil ocho (2008)1, contra las resoluciones DSM No. 979 del veintinueve (29) de noviembre

de dos mil siete (2007), que declaró la caducidad del contrato de pequeña explotación carbonífera 1882T de una mina ubicada en la vereda Las Piedras en el municipio de Zulia, Norte de Santander, celebrado entre el demandante y la Empresa Nacional Minera Ltda. (MINERCOL LTDA.), y la DSM No. 050 el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008), que confirmó el acto administrativo anterior, ambas resoluciones expedidas por el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS). El Consejo de Estado en auto del veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009)2, resolvió no darle trámite a la demanda, en razón a la falta de competencia de la Corporación, al concluir que el asunto supone el ejercicio de la acción de controversias contractuales en asuntos mineros y petroleros, situación que configura la excepción consagrada en el numeral 6° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (CCA), y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander requirió a la parte actora para que adecuara la demanda a la acción de controversias contractuales por auto del doce (12) de marzo de dos mil diez (2010)3. El veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010)4, la parte actora corrigió la demanda ajustándola a la acción contractual, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) resolución DSM número 979 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007)5, “POR MEDIO DE LA

CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PEQUEÑA EXPLOTACIÓN CARBONÍFERA NO. 1882T”; y ii) resolución DSM número 050 del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008), que resolvió “confirmar, por las razones anteriormente expuestas, la Resolución DSM979 del 29 de noviembre de 2007 […]”6. Adicionalmente, solicitó que se restituyeran los derechos contenidos en el contrato de explotación carbonífera y se condenara al demandado a pagar los perjuicios derivados de los efectos causados por la decisión de la administración. 1 Folios 1-22 C.1. 2 Folios 77-84 C.1. 3 Folio 107 C.1. 4 Folios 108-119 C.1. 5 Folios 21-23 del cuaderno de medidas cautelares. 6 Folios 24-26 del cuaderno de medidas cautelares. Surtido el trámite correspondiente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) sentencia que negó las pretensiones de la demanda7. El actor apeló dicha decisión8, siendo admitida por esta Corporación en auto del catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018)9. I.2. La solicitud de suspensión provisional En escrito del doce (12) de enero de dos mil dieciocho (2018), el actor solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares: “A.- La suspensión de los efectos de los actos administrativos, Resoluciones DSM No.979 del 29 de Noviembre de 2.007, y DSM No.050 del 13 de Febrero de 2.008

que la confirma, por medio de las cuales se declaró la caducidad al contrato 1882T; las cuales son objeto del medio de control de nulidad, en ejercicio de la acción de controversia contractual adelantada ante este despacho, con radicado 54001233100020100001800. B.- La suspensión del procedimiento gubernativo o actuación administrativa de carácter contractual, que curse en el trámite a las solicitudes de concesión minera, para explotar el área que incluye la delimitada [Sic] dentro el contrato 1882-T. CPublicitar en el mapa geofísico del Catastro Minero Nacional, la medida cautelar de suspensión provisional al trámite de las solicitudes contractuales que se refieran al área del referido contrato […]”10. Según el actor, los actos administrativos mencionados quebrantan las siguientes normas constitucionales: los artículos 1, 2, 4, 29, 121, 122, 123, 209 y 267 de la Constitución Política de Colombia; así como legales: los artículos 2, 3, 4, 28, 34 y 44 del Código Contencioso Administrativo –CCA– y los artículos 46, 258, 265 y 296 de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”. El actor aduce que las resoluciones referidas están viciadas de ilegalidad, ya que fueron expedidas con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y por funcionario incompetente, afirmó que proferidas “fundamentando la voluntad de la autoridad minera en una actuación administrativa que no se desarrolló con arreglo a los principios orientadores señalados en el art. 3 del C.C.A.”.

Como sustento de las razones expuestas, el demandante desarrolló cada uno de los siguientes cargos:

1. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: el proceso administrativo sancionatorio adelantado en contra del concesionario, se surtió con violación al debido proceso administrativo. En concreto, las actuaciones administrativas del demandado desconocieron el contenido de 7 Folios 380-392 C.Ppal. 8 Folios 395-403 C.Ppal. 9 Folio 411 C.Ppal. 10 Folios 1-19 del cuaderno de medidas cautelares. la cláusula decima sexta del contrato número 1882-T 11, al no manifestarle a los interesados el inicio del proceso sancionatorio. ii. Procedimiento sancionatorio de forma irregular: El concesionario no pudo ejercer sus derechos constitucionales y legales, en razón a que INGEOMINAS ocultó la actuación administrativa al interesado. iii. Acto administrativo proferido por funcionario u organismo incompetente: La resolución número DSM 979 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) declaró la caducidad del contrato e inhabilitó al señor Pedro Antonio Niño Becerra para contratar con el Estado, por el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo. En este caso, la autoridad minera no tenía la competencia para imponer la sanción de inhabilidad. La Contraloría General de la República, según el solicitante, es el competente para imponer sanciones en los procesos de responsabilidad fiscal. 1.3. El trámite procesal de la solicitud de suspensión provisional La solicitud de medida cautelar se fijó en lista el dieciséis (16) de enero de dos mil

dieciocho (2018), por el término de tres días, con el propósito de que se diera traslado a la parte contraria, para lo que considerara pertinente12. De acuerdo con el informe secretarial de la Sección Tercera de esta Corporación, del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)13, el demandado guardó silencio sobre la referida solicitud.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Normatividad aplicable Al tener en cuenta que la demanda fue promovida antes del dos (2) de julio de dos mil doce (2012), es decir, el primero (1°) de julio de dos mil ocho (2008), la normatividad aplicable al caso concreto es la establecida en el Código Contencioso Administrativo –CCA–, de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–14. 2.2. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar, en el Código Contencioso Administrativo 11 El actor manifestó, de forma específica, que se desconocieron los numerales 16.2 y 16.2.2. de la cláusula decima sexta: “16.2. Representante Técnico de EL CONTRATISTA: “EL CONTRATISTA designará un Representante Técnico, con facultades para comprometerlo y con capacidad técnica para la dirección de los trabajos objeto del contrato, quien será el encargado de recibir todos los avisos, notificaciones, decisiones, instrucciones y demás comunicaciones dirigidas por MINERCOL, como también firmar las actas que se requieran en desarrollo del contrato […] 16.2.2. todos los avisos, notificaciones y demás comunicaciones

dirigidas por MINERCOL al Representante Técnico de EL CONTRATISTA, se entenderán oficialmente recibidas por EL CONTRATISTA”. No hay constancia de entrega de los oficios emitidos por INGEOMINAS al representante técnico o al titular del contrato, expresó. Folio 9 del cuaderno de medidas cautelares. 12 Folio 51 del cuaderno de medida cautelares. 13 Folio 52 del cuaderno de medida cautelares. 14 CPACA, “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. || Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. || Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. El Decreto 01 de 1984 estableció la suspensión provisional de los actos administrativos como la única medida cautelar procedente en el proceso contencioso administrativo. El artículo 152 de la norma citada dispone los requisitos en que, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán decretar dicha medida cautelar: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

El trámite de la suspensión provisional de los actos administrativos, ante el Consejo de Estado, se realizará en los términos del artículo 154 del Código Contencioso Administrativo15. 2.3. Caso concreto El Despacho observa de la lectura del numeral 1° del artículo 152 del CCA, dos requisitos para la procedencia de la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos: i) que la solicitud se presente en la demanda o en escrito separado. ii) sea presentada antes del auto admisorio de la demanda. Al tenor de la norma citada, esta Colegiatura ha expresado: “Por consiguiente, para admitir una solicitud de medida cautelar según la normatividad aplicable al caso en concreto y en los procesos tramitados bajo la misma se deberán observar las siguientes disposiciones: (i) Deberá ser una suspensión provisional y (ii) Deberá ser presentada antes del auto admisorio de la demanda. Es por esto, que en virtud de lo anteriormente mencionado, el Despacho al verificar el señalamiento procesal, observa que no se cumple con ninguno de los dos supuestos establecidos para la medida cautelar consagrada en el Decreto 01 de 1984, motivo por el cual se confirmará el auto de 30 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, tal y como lo ha venido realizando en actuaciones similares y

precedentes”16. Comoquiera que el proceso se encuentra en el trámite de la segunda instancia, este Despacho declarará improcedente la solicitud de suspensión de los actos administrativos demandados, toda vez que esta fue presentada con posterioridad al auto admisorio de la demanda; por lo que no se cumplen con los requisitos del CCA, para que la Corporación se pronuncie de fondo sobre la medida cautelar. En mérito de lo expuesto, este Despacho RESUELVE 15 CCA, “Artículo 154. Modificado por el art. 32, Decreto Nacional 2304 de 1989. En los procesos ante el Consejo de Estado, la solicitud de suspensión provisional será resuelta por la Sala o sección en el auto admisorio de la demanda. Contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional, procede el recurso de reposición. El auto que disponga la suspensión provisional se comunicará y cumplirá previa ejecutoria”. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Expediente número: 25000-23-26-000-2012-0059101(58958). DECLARAR improcedente la medida cautelar solicitada por la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Sjv/1c2cop