CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2010-00216-01(55541)

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a Sala valorará las copias simples aportadas al proceso, toda vez que no fueron tachadas de falsas en el desarrollo del mismo. Lo anterior, en cumplimiento de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2013, expedida por la Sala Plena de la Sección Tercera.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P.: Enrique Gil Botero. Rad.: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022).

CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL /

CONCEPTO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL /

TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS / IUS VARIANDI / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN El equilibrio económico del contrato es una figura consagrada en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, (…) Es de precisar que no cualquier situación fractura la ecuación contractual, en tanto ello exige la concurrencia de ciertos presupuestos, los cuales se explicarán a continuación. El primero de ellos consiste en la ocurrencia, con posterioridad a la celebración del contrato, de un hecho anormal, extraordinario y excepcional, o a la expedición, por parte de la entidad contratante

-en ejercicio de sus funciones administrativas-, de una medida de carácter general que afecte a su propio contratista, o de un acto contractual en ejercicio del ius variandi. Por ello, la entidad estatal no tiene la obligación de reconocer las pérdidas causadas por aleas normales u ordinarias, pues todo negocio contempla riesgos inherentes a la actividad contractual, que el contratista, en razón de su profesión, oficio y actividad habitual, está en el deber de conocer y de prever. Se aclara que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que no es suficiente con que dichas situaciones se presenten, puesto que estas deben, además, hacer significativamente más gravosa la ejecución del contrato. (…) Asimismo, el hecho en cuestión debe rebasar lo que normalmente las partes hubiesen podido prever al momento de suscribir el contrato, y de efectuar la correspondiente estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Bajo esta lógica, solo dará lugar al rompimiento del sinalagma contractual aquellos riesgos que no fueron valorados en la etapa precontractual, o que desbordaron aquellos que lo fueron. Ahora bien, el hecho anormal debe ser inimputable a la parte que lo alega. Como la obligación de restablecer la ecuación contractual se fundamenta en hechos ajenos a las partes, o en expresiones de poder de la Administración, no es procedente cuando el desequilibrio es causado por actuaciones del contratista. Lo anterior, con fundamento en el aforismo latino nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar a su favor su propia culpa). Finalmente, el alea debe ser

sobreviniente, imprevisto o imprevisible -no necesariamente en sus causas sino en sus efectos-, es decir, se debe presentar con posterioridad a la celebración del contrato, debe tratarse de un hecho que no fue previsto por el afectado a la hora de proponer o de contratar y que, además, no era razonablemente previsible.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020, C.P.: María Adriana Marín.

Rad.: 05001-23-31-000-2006-03354-01(46057). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2013, C.P.: Mauricio

Fajardo Gómez. Rad.: 76001-23-31-000-1999-02622-01 (24996).

IUS VARIANDI / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / CONTRATO ESTATAL /

EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / TEORÍA DEL HECHO DEL

PRÍNCIPE / PRINCIPIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO La teoría de la imprevisión: La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que la ruptura de la ecuación contractual, como se enunció anteriormente, se presenta: (i) por expresiones lícitas de la entidad contratante, bien sea en ejercicio

de sus funciones (hecho del príncipe), o en el marco de competencias contractuales (ius variandi), o (ii) por situaciones ajenas a las partes (imprevisión). La teoría de la imprevisión se relaciona con hechos de diversa índole, que no se previeron al momento de celebrar el negocio jurídico, y que, al presentarse, agravan -mas no imposibilitanla ejecución del contrato. Según la jurisprudencia de esta Sala, dicha teoría se presenta cuando hechos extraordinarios, sobrevinientes a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciendo mucho más onerosa su ejecución para una de ellas. Son, por ello, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: 1) Que, con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 2) Que ese hecho altere, de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un alea extraordinaria. 3) Que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 4) Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite. En cuanto a las consecuencias económicas de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los

mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien, por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 31 de enero de 2019, C.P.: María Adriana Marín.

Rad.: 25000-23-26-000-2003-00650-01 (37910).

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INCREMENTO DEL PRECIO / ASFALTO / TRANSPORTE DE INSUMO / PRECIO UNITARIO /

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE

PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INVÍAS

[L]e corresponde a la Sala determinar si se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato (…), en atención a los incrementos del precio del asfalto, y a las mayores distancias en el transporte de la mezcla asfáltica. En principio, debe precisarse que, efectivamente, el aumento desmesurado y absolutamente imprevisible de los insumos que componen los precios unitarios podría dar lugar al

rompimiento de la ecuación financiera, pero esto se condiciona, por supuesto, a que se prueben todos los elementos que exige la configuración de la teoría de la imprevisión. -Si bien en el plenario está demostrado que el precio del asfalto aumentó desde la suscripción del contrato, encontrando su máximo incremento durante su ejecución, esta situación, por sí sola, no acredita que, para el caso concreto, el demandante se hubiese visto afectado, pues para demostrar el impacto que el aumento de los precios generó en la economía del contrato, era indispensable acreditar el valor real que le costó la adquisición de ese producto. En otras palabras, no bastaba con comprobar, a través de los listados de precios oficiales, el valor del asfalto para una determinada fecha, sino que debía demostrarse cuánto se pagó por él. (…) A pesar de que el recurrente aseveró que las actas de obra permitían demostrar el desequilibrio del contrato, lo cierto es que las mismas -actas de modificación de cantidades y acta de recibo finalsolo enseñan que los ítems relacionados con el asfalto se pagaron al precio unitario originalmente pactado, sin que ello permita corroborar cuál fue la cantidad de asfalto que sufrió el alegado sobrecosto, ni cuál fue la magnitud del mismo. Como no existe constancia real de la totalidad del asfalto adquirido por el contratista para la ejecución de la obra, no puede tenerse por cierta la invocada fractura del sinalagma contractual, por cuanto se desconoce por completo cuándo fue comprado y a cuánto ascendió su valor. (…) -En complemento con el argumento anterior, tampoco está demostrado que ese incremento en los precios fuera

razonablemente imprevisible, ya que el contratista, como experto en el área de la construcción vial, debía contemplar la posibilidad de que los precios se incrementaran. (…) para acceder a la pretensión de restablecimiento, no era suficiente con demostrar que el precio oficial del asfalto fue uno al momento del cierre de la licitación, y que este era diferente al del momento en el que se celebró el contrato y al de la ejecución, en tanto se debía corroborar que tal acontecimiento rebosaba el alea normal del mercado y del contrato. Como no hay pruebas que demuestren que el incremento suscitado sobrepasó el riesgo asumido por el contratista, no es posible determinar la existencia de la ruptura de la economía del contrato. (…) -Ahora bien, no hay lugar a reconocer sobrecostos por los aumentos en la distancia del transporte, ya que, en primer lugar, no se demostró que la totalidad del asfalto fuera comprado en una planta ubicada a 200 KM. (…) el aludido componente del transporte fue asumido íntegramente por el contratista bajo su propia responsabilidad, de suerte que, vistas y aceptadas las condiciones descritas en el pliego de condiciones respecto del acarreo de los materiales, era deber del proponente realizar los estudios adecuados para determinar el lugar más favorable para la extracción de los materiales, e incluir los costos de su transporte en el precio unitario de cada ítem de la obra. En efecto, el INVÍAS fue claro cuando advirtió que no se reconocerían costos adicionales por el cambio de las canteras o sitios de extracción de insumos destinados a la ejecución del contrato, y que la búsqueda de tales fuentes debía correr enteramente por

cuenta y riesgo del proponente. (…) En esa medida, se trataba de un riesgo que, además de haber sido asumido por el contratista desde la presentación de la oferta, era previsible para él, lo cual se opone a la naturaleza del desequilibrio contractual y a los presupuestos que deben cumplirse para su reconocimiento, en particular, la imprevisibilidad del hecho que lo causa y la anormalidad del mismo en relación con las condiciones propias del contrato y las expresamente asumidas al este celebrarse. Es importante aclarar que la configuración del desequilibrio económico del contrato no se presenta porque el INVÍAS, en un momento determinado, accedió a realizar un acuerdo conciliatorio con la unión temporal, el cual fue improbado por el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta (…), ya que el restablecimiento financiero del contrato demanda la concurrencia de ciertos requisitos, los cuales, en este caso, no fueron acreditados.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / INEXISTENCIA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / INOPERANCIA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / PROCEDIMIENTO PARA EFECTIVIZAR EL

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / REGULACIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / REQUISITOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA

[N]o le asiste razón al recurrente, en cuanto a que debía operar el silencio administrativo positivo frente a las solicitudes relacionadas con el restablecimiento de la ecuación contractual, puesto que no está acreditada la existencia previa del derecho que se solicitaba, ni tampoco la protocolización exigida por el artículo 42 del C.C.A. Incluso, en el recurso, la parte actora dio entender que no realizó la protocolización, ya que, en su opinión, este no era un requisito indispensable para la configuración del acto administrativo ficto. (…) Además, aun cuando la Ley 80 de 1993, en el numeral 16 del artículo 25, hace referencia a una modalidad del silencio administrativo positivo, no reguló el procedimiento para su configuración, por lo que es necesario aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 01 de 1984 (…) En consecuencia, y diferente a lo aseverado por el recurrente, para la configuración del silencio administrativo positivo establecido en la ley de contratación, es fundamental seguir el procedimiento definido en el artículo 42 del C.C.A., que exige la protocolización de la petición y la declaración jurada de no haber recibido respuesta oportuna. Como no existe prueba de haber obrado en ese sentido, e, incluso, hay manifestación expresa de no haberlo hecho, no es posible predicar la configuración del invocado silencio administrativo positivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 42 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 -ARTÍCULO 25 NUMERAL 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 30 de marzo de 2000, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Exp.: ACU-1199. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de marzo de 2017, C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Exp.:25000-23-26-0002006-01723-01(36714)A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00216-01(55541)

Actor: UNIÓN TEMPORAL OBRAS VIALES E.P. (CONFORMADA POR LAS SOCIEDADES EDIVIAL S.A. Y PROYEYCA LTDA.) Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍASY LA NACIÓNMINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 578 – 598, c. ppl.), por medio de la cual se negaron las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO El día 25 de junio de 2010, la Unión Temporal Obras Viales E.P., conformada por las sociedades EDIVIAL S.A. y PROYEYCA LTDA., presentó demanda (fls. 4 – 23,

c1), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías y del Ministerio de Transporte, por considerar que en el contrato 1591 de 2007 se presentó la ruptura del equilibrio económico financiero, en atención a los incrementos en el precio del asfalto y a las mayores distancias de acarreo recorridas para el transporte de la mezcla asfáltica.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el día 25 de junio de 2010 (fls. 4 – 23, c1), la Unión Temporal Obras Viales E.P., conformada por las sociedades EDIVIAL S.A. y PROYEYCA LTDA., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se dirigió en contra del INVÍAS y del Ministerio de Transporte, con el propósito de

obtener las siguientes declaraciones y condenas: A) Pretensiones Principales: Primero: Que se declare que entre los demandantes y el demandado ha existido un Contrato estatal de Obra, en las fechas y oportunidades señaladas, de acuerdo con los hechos y pruebas allegadas en la demanda y las que se deban de practicar en la oportunidad procesal debida.

Segundo: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada al pago de los dineros causados por concepto del desequilibrio económico presentado en el Contrato No. 1591 de 2007, causado por los incrementos inusitados y desproporcionados en el precio del asfalto y por las mayores distancias de acarreo recorridas para el transporte

de la mezcla asfáltica. a) Valor de la suma adeudada que asciende a TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($361.000.895,39) M/CTE, valor que se discriminará en forma concreta más adelante en el acápite de la Estimación de la Cuantía. b) Valor de la actualización de las sumas netas que se deben, de acuerdo con el sistema, criterios y procedimientos que actualmente mantiene el Consejo de Estado sobre corrección monetaria, o un sistema, más óptimo, que por lo menos compense la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por el lapso comprendido entre el desequilibrio económico e incumplimiento y la fecha probable de pago o, en su defecto por medio de otro procedimiento técnico – financiero que restablezca en forma definitiva el equilibrio económico contractual. c) El valor del lucro cesante, de la suma de dinero actualizada, de conformidad con el literal anterior, por el espacio de tiempo comprendido entre la fecha en que se produjo el desequilibrio económico y el pago como recuperación del mismo. En el evento que éste no pudiere establecerse probatoriamente, se compense con los intereses fijados por las regulaciones que trae la ley 80 de 1993, en forma proporcional por meses, aplicando la tasa del interés a la cantidad actualizada, entre la fecha en que debió de restablecerse el equilibrio económico del contrato y la del pago efectivo.

Tercero: Que a sí [sic] mismo como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada contratante a indemnizar los perjuicios

derivados de la renuencia a no establecer [sic] el equilibrio económico del contrato.

Cuarto: Condénese en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 171 del C.C.A., 79 [sic] Modificado [sic] por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998.

Quinto: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 176, 177, 178 del Código Contencioso Administrativo.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó: (i) que se declarara que el INVÍAS era responsable por los daños generados al contratista, por no haber hecho los trámites necesarios para restablecer la ecuación contractual, y (ii) que se declarara que el INVÍAS se había enriquecido sin justa causa, a expensas del patrimonio del demandante. 1.1 Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se expresan a continuación: El 12 de abril de 2007, el INVÍAS dio apertura a la licitación pública SRN-0092007, que tenía por objeto mejorar y mantener las carreteras de la zona centro oriente del país, grupo 1. El módulo 2 del precitado proceso, que comprendía la zona Ocaña – Alto el Pozo, Ruta 70, Tramo 7008, fue adjudicado a la Unión Temporal Obras Viales E.P. El 31 de julio de 2007, las partes suscribieron el contrato de obra pública 1591. El INVÍAS ordenó el inicio de su ejecución a partir del 25 de octubre de ese año, es

decir, tres meses después de su perfeccionamiento. Debido a daños en la carpeta de rodadura de la obra, las partes suscribieron dos actas de modificación de cantidades, el 25 de enero y el 25 de marzo de 2008. El actor, por medio de la comunicación UT-O1591-27 del 12 de febrero de 2008, le informó al INVÍAS que se habían generado inconvenientes económicos, debido a que entre los años 2007 y 2008 se presentaron incrementos inesperados en los costos del asfalto, que era un material esencial para la ejecución del contrato. Incluso, este material hacía parte de los ítems “Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 (Incluye cemento asfáltico)” y “Mezcla densa en caliente para bacheo”, que representaban más del 65% del valor total de la obra. A pesar de esto, el INVÍAS nunca se pronunció frente a esta situación, por lo que era posible predicar la aplicación del silencio administrativo positivo. Adicionalmente, por razones ajenas a la voluntad del contratista, se debió transportar la mezcla asfáltica desde distancias mayores a las previstas inicialmente. Si bien, en un principio, se había contemplado la posibilidad de utilizar mezclas asfálticas de plantas ubicadas a 135 KM de la obra, fue necesario transportar este insumo desde la ciudad de Cúcuta, lo cual incrementó el recorrido a 200 KM. Aunque para la estructuración de la propuesta, el demandante valoró los precios históricos del asfalto hasta la fecha del cierre del proceso, los incrementos insólitos y exagerados en los precios de este material le resultaron imposibles de prever.

Inicialmente, en la etapa precontractual, el precio de la mezcla densa en caliente (MDC-2) fue estimado en un monto de $176.539 por metro cúbico. Sin embargo, una vez se inició la ejecución del contrato, este precio osciló entre $225.000 y 235.000. Además, y a partir de la información suministrada por ECOPETROL, en julio de 2007, fecha de suscripción del contrato, el precio del asfalto por tonelada era de $559.132, el cual fue incrementando, hasta alcanzar un valor de $707.280 para octubre de 2007 -fecha en la que se inició la ejecución-. Estos precios siguieron aumentando, especialmente en enero y febrero de 2008. Por medio de la comunicación UT-O1591-128 del 12 de febrero de 2008, la parte actora le solicitó al INVÍAS la prórroga del contrato, en atención a que durante los meses de noviembre y diciembre del año 2007 no hubo paso por el municipio de El Zulia, dificultando el tránsito normal de la mezcla asfáltica. El contrato finalizó el 24 de abril del año 2008, y el acta de entrega y recibo final fue firmada el 29 de abril de 2008. En este documento, se facturó la suma de $1.578’732.930, lo cual permitía colegir que quedó un saldo a favor de la entidad contratante igual a $85’255.126, toda vez que el valor del contrato ascendía a la suma de $1.663’988.056. El actor le expresó a la accionada su voluntad de consignar en el acta de liquidación una salvedad, orientada a reservarse el derecho para reclamar ante la

jurisdicción el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. No obstante, el INVÍAS no ha liquidado el contrato, y aparentemente ha optado por liquidarlo unilateralmente, “[…] para no dejar que los contratistas expresen sus opiniones y su derecho a colocar en la liquidación los valores o pérdidas sufridas en la ejecución del contrato […]” (fl. 9, c1). El INVÍAS, en el trámite de la conciliación prejudicial, decidió conciliar las pretensiones de la unión temporal, por la suma de $70’666.270,78. Por lo tanto, el 21 de septiembre de 2009, se suscribió un acuerdo conciliatorio, el cual fue improbado por el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, en tanto no se aportó el poder conferido al apoderado del INVÍAS. 1.2 Fundamentos de derecho: Según el actor, en este caso se presentó la ruptura del equilibrio económico del contrato, pues los aumentos desproporcionados del precio del asfalto le representaron un detrimento patrimonial, que, al mismo tiempo, implicaron un enriquecimiento sin causa para el INVÍAS. Por lo mismo, en los términos del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, era deber de la administración indemnizar la disminución patrimonial que se le causó al contratista, al igual que la ganancia o el beneficio que dejó de percibir. Asimismo, invocó como fundamento de la demanda los artículos 5 y 54 de la Ley 80, al igual que la jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con el equilibrio económico del contrato.

2. Actuaciones procesales en primera instancia: A través del auto del 6 de julio de 2010 (fls. 260 – 261, c1), el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda, y ordenó notificarla a los representantes legales de las entidades demandadas y al Ministerio Público, cancelar los gastos de notificación, fijar en lista el proceso por el término de 10 días, y reconocerle personería al apoderado de la parte actora. La demanda fue notificada al INVÍAS el 24 de agosto de 2010 (fl. 265, c1). Por su parte, el Ministerio de Transporte se notificó el 25 de agosto de ese año (fl. 264, c1). 2.1 Contestación de la demanda: La Nación-Ministerio de Transporte contestó la demanda el día 21 de septiembre de 2010 (fls. 267 – 275, c1), oponiéndose a la totalidad de las pretensiones. En relación con los hechos, manifestó que no le constaban, dado que enunciaban situaciones extrañas a sus fines, funciones y propósitos. Aseguró que no era responsable de los presuntos daños ocasionados a la parte actora, pues desde la expedición de los Decretos 2171 de 1992 y 2053 de 2003, el Ministerio de Transporte no tenía entre sus funciones reparar, construir o mantener vías públicas. Luego de recapitular las funciones del ministerio, contenidas en el artículo 2 del Decreto 2053 de 2003, sostuvo que el INVÍAS era la única entidad llamada a responder en el presente proceso, puesto que es una entidad que goza de personería jurídica, y que tiene entre sus funciones celebrar los contratos necesarios para ejecutar las políticas del Gobierno Nacional relacionadas con la infraestructura vial. Como el contrato objeto de la controversia fue suscrito por el

INVÍAS, era claro que se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Ministerio de Transporte. Finalmente, afirmó que tampoco existía ninguna disposición jurídica o convencional que estableciera la solidaridad entre el Ministerio de Transporte y el INVÍAS, por los daños que este ocasionara, en relación con el ejercicio de sus funciones. El 21 de septiembre de 2010, el INVÍAS contestó la demanda (fls. 280 – 290, c2), oponiéndose a las pretensiones de la misma. Frente a los hechos, aseguró que unos eran ciertos, mientras que otros no lo eran. Aclaró que el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y el inicio de su ejecución, obedeció a que no se había suscrito el contrato de interventoría correspondiente. Igualmente, consideró que el contratista conocía de antemano los ítems que debía desarrollar en la ejecución del contrato, lo cual era suficiente para que actuara con prudencia y diligencia en la elaboración del presupuesto presentado en su propuesta, y más cuando los ítems más representativos eran los relacionados con el asfalto. Para la accionada, como la unión temporal era una experta en la materia, debió evaluar con suficiente responsabilidad las variaciones en los precios que se podían llegar a presentar. Ciertamente, el actor solo estableció como imprevistos el 1% del valor del contrato, lo cual permitía colegir que este no previó ni asimiló los imprevistos que podían llegar a presentarse en cada uno de los ítems. Afirmó que no había lugar a pagos adicionales por las mayores distancias de transporte de la mezcla asfáltica, ya que, según la interventoría, de la totalidad de

mezcla, el 53% se transportó de una planta en Cúcuta, ubicada a 200 KM de la obra; el 17% de una planta ubicada a 80 KM, y el 30% restante de una planta ubicada a 8 KM. De este modo, el promedio ponderado de las distancias era igual a 122.6 KM, que era inferior a los 135 KM contemplados en la propuesta. Aseveró que el aumento de los precios del asfalto para realizar las mezclas MDC2 y para bacheo era razonablemente previsible, dado el comportamiento histórico de los precios de estos insumos. Indicó que, si bien era cierto que ECOPETROL registró un aumento en los precios del asfalto, el contratista había recibido un anticipo del 40% del valor del contrato, por lo que este pudo comprar gran parte de la mezcla desde el inicio de la ejecución, y más cuando observó los incrementos en los precios del asfalto. Así, el contratista no fue diligente en el manejo del anticipo. Destacó que no era cierto que la restricción vehicular invocada por el actor ocurriera entre noviembre y diciembre de 2007, dado que, según la Resolución 181 de 2008, tal cierre se presentó entre el 23 de enero y el 15 de febrero de 2008. Finalmente, consideró que el pliego de condiciones de la licitación SRN-009-2007, que era ley para las partes, no contempló la posibilidad de ajustar los precios, por lo que esto no era posible. Vencido el período probatorio, en el auto del 31 de julio de 2013 (fl. 553, c3), el Tribunal Administrativo de Norte de Santander corrió traslado a las partes, por el

término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. El 29 de agosto de 2013, el INVÍAS presentó sus alegaciones finales (fls. 555 – 565, c3), reiterando los argumentos de la contestación. Adicionalmente, sostuvo que el actor no aportó las facturas de compra correspondientes, con las cuales acreditara cuándo y a qué precio compró la mezcla asfáltica. Para la demandada, no era suficiente con indicar cuál había sido la evolución del precio del asfalto, sino que debían probarse las condiciones en las que se adquirió dicho insumo. Incluso, era posible que el demandante hubiera comprado todo el asfalto desde el inicio del contrato, pero pretendiera en esta instancia judicial acceder al pago de un incremento. Finalmente, solicitó que no se valoraran las certificaciones aportadas por la unión temporal, con las cuales pretendía acreditar los sobrecostos derivados del transporte, por cuanto las mismas no estaban firmadas. La parte actora y el Ministerio de Transporte guardaron silencio. El Ministerio Público rindió su concepto el 18 de septiembre de 2013 (fls. 573 – 576, c3), afirmando que