CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2010-00370-01(53704)-2016

ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA - Niega. Caso muerte de civil, campesino, en supuesto enfrentamiento militar / ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA - Niega. Caso falso positivo, falta de demostración probatoria /

EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES, SUMARIAS O ARBITRARIAS / FALSAS E

ILEGALES ACCIONES SO PRETEXTO DEL CUMPLIMIENTO DE LOS

MANDATOS CONSTITUCIONALES / GRAVE VIOLACIÓN O AFECTACIÓN A BIENES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE AMPARADOS La Sala de Subsección examinadas conjunta, armónica, contrastada y coherentemente, y en aplicación del principio de la sana crítica a todos los medios probatorios, y basada en las anteriores conclusiones, encuentra que el daño antijurídico ocasionado a la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA y a sus familiares no es atribuible fáctica y jurídicamente a las demandadas Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la falla en el servicio que derivó en la muerte de OLIVO, ya que la prueba directa, y los indicios que se generan de la valoración de otros medios no permiten concretar ni la afirmación de la culpa exclusiva de la víctima, ni la imputación del mencionado daño antijurídico a las entidades demandadas, al no existir presupuestos probatorios suficientes para determinar que la muerte de PEÑA ORTEGA se produjo o no en un enfrentamiento armado, si este accionó o no el arma encontrada, si se encontraba con un otras personas o no miembros de un grupo u organización armada insurgente, si hubo un uso o no

desproporcionado de la fuerza armada. (…) Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones por ausencia de imputación del daño antijurídico atribuible a las entidades públicas demandadas. Después de definir la imputación, la Sala aborda lo relacionado con la condena en costas. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, recibida en la relatoría el 09/02/2017. NOTA DE RELATORÍA: Este fallo fue reemplazado por decisión posterior fechada 9 de junio de 2017, en virtud de la sentencia de tutela de 23 de febrero de 2017, emitido por la Sección Cuarta de ésta Corporación, dentro del expediente 11001-03-15-000-2016-01413-00, el cual ordenó proferir nueva decisión; en consecuencia, se puede consultar la decisión en mención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00370-01(53704)

Actor: MAIDE PEÑA RANGEL, AMELIDA PEÑA RANGEL

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO

NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Temas: Análisis convencional de la falta de legitimación en la causa por activa cuando de trata de menores de edad-Daño antijurídico cuando se trata de muerte violenta por falso positivo o ejecución extrajudicial-Falso positivo o ejecuciones extrajudiciales bajo análisis contextual-Responsabilidad por falla en el servicio por falso positivo-Ausencia de responsabilidad.

Decide la Sala de Sub-sección los recursos de apelación presentados por la parte actora y por la demandada Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contra la sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que resolvió (1) declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, (2) condenándola a pagar por perjuicios morales y materiales –en la modalidad de lucro cesante-, (3) ordenándose el cumplimiento de medidas de justicia restaurativa y, (4) negándose las demás pretensiones de la demanda [fls.233 y 234 cp].

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2010 por Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel, por medio de apoderado debidamente facultado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 9184], contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Ejército Nacional [fls.3 a 19 c1], para que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades públicas

demandadas por la retención ilegal y muerte violenta de su padre Olivo Peña Ortega en hechos ocurridos entre el 13 y 14 de agosto de 2009 en San Calixto, Norte de Santander. Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó condenar a las mismas entidades públicas a la reparación de los perjuicios morales subjetivos1, de los perjuicios inmateriales por la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad moral [buen nombre y honra], presunción 1 Por perjuicios morales derivados de la muerte violenta se reclamó cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandantes [fl.3 c1]. Por perjuicios morales derivados de la retención ilegal se reclamó cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandantes. de inocencia y familia2, del daño a la vida de relación3, y de los perjuicios materiales4. Lo anterior se fundó en los siguientes hechos: (1) Olivo Peña residía en la vereda Manzanares del municipio de El Tarra, Norte de Santander, ejerciendo la labor u oficio de jornalero agrícola; (2) convivía y procuraba el sustento de sus hijas menores Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel; (3) el “catorce (14) de agosto de 2008, aproximadamente a las 6:00 p.m. de la tarde, el ciudadano OLIVO PEÑA fue retenido en cercanías de la vereda La perla, corregimiento Puente Real, municipio de San Calixto (en los límites de esa municipalidad con El Tarra), por efectivos de la Compañía Coyotes del Batallón de Contraguerrillas No.

95, adscrito a la Brigada Móvil No. 15 del Ejército Nacional”; (4) los militares que retuvieron a Olivo Peña “aproximadamente a las 2:00 de la mañana del quince (15) de agosto, en cercanías del sitio en el que lo habían ilegalmente privado de la libertad, procedieron a dispararle repetidamente, hasta causarle la muerte, simulando un combate, en el que dijeron había dado de baja al mencionado y haberle incautado una subametralladora”; (5) la víctima fue presentada como integrante como un grupo armado ilegal muerto durante un enfrentamiento; (6) los familiares de la víctima se enteraron en la mañana del 15 de agosto de 2008, siendo ordenada la entrega de los restos de Olivo a José Angel Peña por la Fiscalía; (7) la víctima fue sepultada el 17 de agosto en el municipio de El Tarra; (8) sus hijas quedaron al cuidado de su tío José Angel Peña; (9) por la precariedad de este último la hermana de la víctima Fidelina Peña Ortega asumió el cuidado de Amelida Peña Rangel, trasladándola los primeros días del mes de agosto de 2008 para vivir en su residencia en Bucaramanga, tramitando ante un juez de familia su guarda; (10) se produjeron perjuicios morales, materiales y a la vida de relación; y, (11) la investigación penal por el homicidio de Olivo fue adelantada por la Fiscalía Segunda de Derechos Humanos bajo el radicado 544986001135200880059. Se aportó constancia de la Procuraduría 23 Judicial II Administrativa de Cúcuta de

la petición de conciliación extrajudicial de 17 de agosto de 2010, cuya diligencia se 2 Por el que se reclamó para cada una de las demandantes ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3 Por el que se reclamó para cada una de las demandantes cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4 Los que resultaran probados y reajustados en el 32% anual. celebró el 29 de septiembre de 2010 sin lograrse algún acuerdo, dándose por terminada esta etapa el 29 de septiembre de 2010 [fl.22 c1].

2. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda por auto de 6 de octubre de 2010 [fl.26 c1], notificado el 14 de diciembre de 2010 al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por conducto del Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “General Hermógenes Maza” [fl.32 c1]. La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional oportunamente contestó la demanda [fls.34 a 40 c1], con las siguientes consideraciones: (1) oponiéndose tanto a la declaratoria de responsabilidad, como a la condena; (2) no contándole los hechos los cuales debían probarse, ya que la actuación de los miembros del Ejército Nacional fue legítima; (3) como razones de la defensa se plantearon: (3.1) se propuso como excepción culpa exclusiva de la víctima5; (3.2) se invocó la legítima defensa como causal exonerativa de responsabilidad6; y, (3.3) propuso la excepción genérica.

El proceso se abrió a pruebas por auto de 10 de marzo de 2011 [fls.60 y 61 c1]. Vencida la anterior instancia procesal se corrió traslado a las partes por auto de 21 de junio de 2012 [fl.170 c1], por término común, para que presentaran los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, dentro de la oportunidad procesal, presentó los alegatos de conclusión [fls.173 a 178 c1], ratificando lo afirmado en la contestación de la demanda, y planteando que 5 “[…] En el presente caso existe rompimiento de la relación de causalidad, por lo que se debe exonerar a la Entidad [sic] que representó [sic]; por que [sic], la presunta falla del servicio no fue causa eficiente en la producción del daño, fue la conducta contraria a la ley de las víctimas la causa de los hechos cuya responsabilidad se endilga a mi demandada […] se encuentra plenamente demostrada la causal eximente de responsabilidad de la CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA por las siguientes consideraciones: 1.- La orden de operaciones: legitima la actuación de los militares en el lugar de los hechos y en la operación realizada. 2. Informe de patrullaje: enmarcado dentro de la misión de efectuar operaciones ofensivas de registro y control de área donde se desarrollaron los hechos […] 3. Investigación penal actualmente la adelanta la justicia ordinaria ante la Fiscalía Seccional de Cucuta [sic] (Norte de Santander), por la muerte

del señor OLIVO PEÑA ORTEGA el día 15 de Agosto [sic] de 2008 en la zona rural del Municipio [sic] de San Calixto (N de S) que se encuentra en etapa instructiva y a la fecha no se han tomado decisiones de fondo. La operación realizada por el Ejército nacional se hizo en cumplimiento de los deberes y derechos de naturaleza legal y constitucional que legitiman el actuar de los miembros de la Fuerza Publica [sic] […] la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA fue consecuencia de enfrentar a los uniformados” [fl.36 c1]. 6 “[…] Dado que la muerte de la persona por la cual se demanda, tuvo ocurrencia en un enfrentamiento armado que sostuvo él, como integrante de un grupo al margen de la ley y miembros del Batallón Contraguerrilla No 95, se configuró la legítima defensa” [fl.37 c1]. examinadas las pruebas “es claro que no existe ninguna que nos lleve a la convicción que la muerte del señor OLIVO PEÑA ORTEGA, según los hechos registrados el día 13 y 14 de agosto de 2008, en la zona rural del Municipio de San Calixto Norte de Santander, haya sido causada por acción u omisión por el Ejército Nacional”, sino que por el contrario se estableció “que el daño sufrido por los demandantes se produjo por el actuar directo de la propia víctima al enfrentar a la tropa al momento de ser sorprendido y no por la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia a su cargo”. Además, “de acuerdo con el informe presentado por los militares que llevaron a cabo la

operación, SE EVIDENCIA que la actuación de los miembros del Ejercito [sic] Nacional fue legitima, ajustada a la normatividad y en ejercicio de las funciones constitucionales asignadas”. Así mismo, se demostró que se demostró la eximente de responsabilidad de culpa de la víctima “pues la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA fue consecuencia de enfrentar a los uniformados”. Finalmente, se configuró la eximente de responsabilidad de la legítima defensa. El apoderado de la parte actora, dentro de la oportunidad procesal, presentó los alegatos de conclusión [fls.179 a 200 c1], ratificando lo sostenido en la demanda, y planteando (1) que se demostró que Olivo Peña Ortega “murió violentamente por impactos de arma de fuego percutidos con un arma de dotación oficial por efectivos de la Compañía Coyotes del Batallón de Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No. 15 del Ejército Nacional, aproximadamente a las 2:00 de la mañana del día quince (15) de agosto de 2008, en la vereda La Perla del municipio de San Calisto, departamento de Norte de Santander”; (2) para imputar el daño antijurídico producido se sustentó en dos premisas: la acción fue desplegada por funcionarios públicos adscritos al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y con armas de dotación oficial. Sostuvo que las declaraciones rendidas por varios miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos no podían ser valoradas al no respetar las previsiones del Código de Procedimiento

Civil para producir la prueba testimonial; (3) en cuanto a la prueba documental aportada se afirmó que “solo recoge reportes posteriores al hecho, pero no es reconstruye [sic] el momento en que se produjo el empleo de las armas y la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA”; (4) no se probó una causa extraña para eximir la responsabilidad de las entidades públicas demandadas “para lo que era menester demostrar que sus agentes habrían hecho uso adecuado, exento de todo abuso u [sic] actuación negligente, de los letales artefactos bélicos con los que suprimieron la vida del mencionado y que la víctima, por actuar contra derecho, habría sido la única responsable del hecho que ha dado lugar al ejercicio de esta acción”; (5) se demostró que Olivo Peña Ortega fue retenido ilegalmente cuando se dirigía a su casa y en la madrugada del 15 de agosto de 2008 fue ejecutado sin que se haya probado que su muerte se produjo en combate; (6) cuestionó los testimonios rendidos por Edgar Alexis Arteaga, Naín Ríos Ballena y Antonio Serrano Arteaga y solicitó no darles valor probatorio7; (7) en los “Insitop podrá el despacho observar que la compañía Coyote, con su pelotón Coyote 1, identificado como C-1, y el pelotón Coyote 2, o C-2, ni el 14 ni el 15 de agosto, este último que es el día de mayor interés, reportaron que se encontraban en la vereda La Perla o Puente Real, municipio de San Calixto”8; (8) confrontados el levantamiento de cadáver, la fijación fotográfica, la inspección técnica, el bosquejo

fotográfico y la necropsia con el informe de patrullaje “se podrá constatar que los hechos no ocurrieron como lo relatan los agentes estatales”9; (9) resultaba “inexplicable que estando separados por una distancia apreciable, más de 400 metros, los militares hubieran podido apreciar auditivamente el desplazamiento de los delincuentes, pero más allá la posición de tiro de los militares no guarda correspondencia con los hallazgos de la necropsia que probó las trayectoria [sic] de los cinco impacto [sic] de arma de fuego que impactaron a la víctima, todos en trayectoria posterior-anterior, es decir, que impactaron la parte trasera de la 7 “Esos testimonios fueron producidos en el esfuerzo por garantizar impunidad, penal, disciplinaria y administrativa en la ejecución extrajudicial que conocen sus señorías, eso es innegable, pero no se trata de conjeturar, lo que pedimos respetuosamente es que aprecien que esas atestaciones fueron producidas por un oficial del ejército con funciones disciplinarias, pero sin que existiera resolución que decretara su incorporación, habiendo surgido como pruebas “fantasmas” y sin que se conozca de dónde ni por qué el funcionario castrense conoció de la existencia de los “testigos” y de la importancia y pertinencia de sus dichos para el informativo disciplinario interno que dirigía. Los testigos se presentaron como desmovilizados de grupos guerrilleros, al menos eso declara uno de ellos y se “intuye” de lo afirmado por los otros, pero ello no fue objeto de verificación, pero más allá de ello, lo importante, señores Magistrados, al ponderar el

contenido de esas atestaciones se puede constatar que mienten. Vea que ninguno hace alusión al hecho ocurrido el 15 de agosto de 2008 en el que perdió la vida OLIVO PEÑA ORTEGA, pues todos, al unísono, sostienen que último supuesto encuentro con la víctima lo habrían tenido en el “2003 o 2004”; y en ello es en lo único que coinciden, pues uno sostiene que conoció a la víctima como del ELN para pasar luego hasta el fin de sus días al EPL; mientras el otro, refiriéndose al mismo periodo que el otro testigo ubicó a la víctima como del ELN, señala que este siempre fue del EPL; mientras para el otro deponente el único vínculo que tuvo OLIVO PEÑA con el ELN es que ese grupo delincuencia lo secuestró, para rematar afirmando que la guerrilla que integraba y servía la víctima al momento de morir eran las FARC. No hay en esas atestaciones ninguna concordancia, pero más allá tampoco tienen concordancia con la versión de los militares, pues estos señalan que la operación militar se dirigió contra el Frente Armando Cacua Guerrero del ELN y en el reporte de la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA lo ubican como miembro activo de esa organización, mientras dos de los testigos “fantasmas” señalan que la víctima pertenecía al EPL y el otro sostiene que integraba las FARC” [fls.191 a 193 c1]. 8 “[…] A folio 164, se reportó como sitio de ubicación de Coyote 1 y 2, el día 15 de agosto, el día que ocurrió

la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA, el sitio conocido como Piedras de moler, en jurisdicción del municipio de Teorama. Y a folio 164, se reportó que el pelotón C-1 o Coyote 1, que se dice estaba al mando de un subteniente de apellido González y no del sargento segundo MIRANDA, se encontraba ubicada en el sitio Buenos Aires del municipio de Teorama, mientras el pelotón Coyote 2 o C-2, permanecía en Rancho Quemado Teorama” [fl.194 c1] 9 “[…] Lo primero que se resalta es que el lugar donde ocurrieron los hechos es una carretera (fotografías y bosquejos), construida sobre un sector plano, pero circundada en sus márgenes por declinaciones del terreno que llevan a cañadas” [fl.195 c1]. víctima y salieron por su parte frontal, y uno de derecha a izquierda y los otros en sentido contrario, y con trayectorias que marcaron algunos una posición de tiro del victimario en un plano superior con respecto al ultimado, es decir, supero-inferior, mientras otros marcaban de inferior a superior”10; (10) la versión de los pobladores de la zona “dan cuenta que era conocida la presencia del ejército en el sector, que la noche del 14 de agosto, como a las 9 de la noche fue cuando se escucharon disparos, lo que desvirtúa la supuesta acción encubierta y sorpresiva que habrían realizado las tropas”; (11) la víctima fue reconocida como jornalero; y, (12) la víctima no tenía antecedentes penales o judiciales. La Procuraduría 24 Judicial para Asuntos Administrativos el 21 de febrero de 2013

emitió su concepto [fls.210 a 212 c1] solicitando no acceder a las pretensiones de la demanda porque (1) no se probó la retención de Olivo Peña Ortega por tropas del Ejército Nacional; (2) la víctima no tenía antecedentes judiciales; (3) de acuerdo con los testimonios de Aleida Camargo y Ana Belinda Peña Ortega, la víctima trabajaba en la finca de la primera “adelantando tareas de sembrador de cacao y yuca”; (3) las indagaciones preliminares a los desmovilizados debía desecharse; (4) no se desvirtuaron los informes rendidos por el Ejército Nacional acerca del fallecimiento de Peña Ortega en un enfrentamiento; y, (5) no puede encuadrarse la imputación en un fundamento objetivo, por lo que no procede declarar la responsabilidad al no haberse demostrado la falla en el servicio.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de agosto de 2014 profirió sentencia en la que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y las condenó al pago de la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales –en la modalidad de lucro cesante-, ordenándose el cumplimiento de medidas de justicia restaurativa, y negando las demás pretensiones de la demanda [fls.215 a 233 cp], con fundamento en los argumentos siguientes: (1) la tesis del a quo para el presente caso es que “sí hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial”; (2) ya que se “encuentra

demostrado que la muerte del señor Olivo Peña Ortega, obedeció a una ejecución extrajudicial realizada el 15 de agosto del 2008 por parte de miembros del Ejército 10 “[…] Ese tipo de trayectorias no podían causarlas tiradores ubicados a más de 400 metros de la víctima, teniendo estos posición similar (sobre la carretera), lo que indica que los hechos no ocurrieron como lo relatan los funcionarios de la accionada, sino que la víctima fue ultimada en estado de indefensión” [fls.196 y 197 c1]. Nacional –Compañía Coyote, orgánico del Batallón Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No.15 “General Santander”, simulando un combate que nunca existió en la Vereda “La Perla” del Corregimiento Puente Real, Municipio de San Calixto –Norte de Santander-, alterando la escena de los supuestos hechos y reportándose como dado de baja en combate al referido señor”11; (3) por otra parte, no se demostró la eximente de culpa de la víctima invocada, ya que “no existe soporte probatorio para sostener que la víctima haya participado de forma determinante y decisiva en los hechos que dieron lugar a su propia muerte”12; (4) además, la víctima no tenía antecedentes penales; (5) así como no se demostró que la víctima hiciera parte de un grupo armado al margen de la ley; (5) se reconocieron perjuicios morales a favor de Maide Peña Rangel, no así respecto de Amelida Peña Ortega pues no se aportó el registro civil de nacimiento, a la que

tampoco se podía tener como damnificada “pues en el proceso no existe ningún elemento probatorio que permita deducir con certeza dicha condición”13. A la primera de las hijas se tasaron los perjuicios en doscientos [200] salarios mínimos legales mensuales vigentes por la muerte de su padre Olivo Peña Ortega; (6) como no se demostró la retención ilegal de la víctima no se demostró daño alguno y perjuicios morales a reconocer; (7) se negaron los perjuicios inmateriales por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad moral [buen nombre y honra], presunción de inocencia y familia, “por cuanto dentro del proceso no se encuentra acreditada la causación de algún perjuicio en este sentido, que deba ser resarcido de forma pecuniaria”; (8) se negó el perjuicio por daño a la vida de relación puesto que no habían elementos probatorios para acreditarlo; (8) se reconocieron perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de Maide Peña Rangel por un monto de sesenta y siete millones doscientos sesenta y un mil noventa y dos pesos con diecisiete centavos [$67.261.092,17]; y, (9) se ordenaron medidas de justicia restaurativa como: ceremonia de excusas y perdón a la familia de la víctima, crear y mantener un link en la página web del Ejército 11 “[…] En conclusión considera la Sala que la versión de la entidad demandada presenta inconsistencias cuando se contrasta con la trayectoria de los disparos, en primer lugar, sobre el hecho de que todos fuesen impactados en la humanidad del señor Olivo peña Ortega por la espalda y, en segundo lugar, sobre los

ángulos de la trayectoria de los disparos (posterior-anterior, inferior-superior y superior-inferior). Amén de que causa extrañeza que solamente se haya causado la muerte del señor Olivo Peña, si se trataba de varias personas armadas que se enfrentaron a los integrantes de la patrulla del ejército, y fueron varios los integrantes de la patrulla que dispararon por 2 o 3 minutos a los supuestos atacantes” [fl.226 cp]. 12 “[…] no se recaudó la prueba técnica con la cual se acredite que el señor Peña Ortega sí disparó un arma en la madrugada del 15 de agosto de 2008. Lo anterior, por cuanto al cadáver del señor Olivo Peña Rangel nunca le fue realizada prueba de residuos de disparos, pues según la versión de los militares, había llovido en la escena de los hechos y las manos del occiso habían quedado expuestas a la intemperie” [fl.226 cp]. 13 “[…] La parte actora no solicitó en la demanda ninguna prueba testimonial tendiente a probar cuál era el núcleo familiar del señor Olivo Peña Ortega para el día 14 de agosto de 2008, así como tampoco se solicitó la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar los daños morales recibidos por la parte demandante con ocasión de la muerte del citado señor” [fls.227 y 228 cp]. Nacional para acceder a la sentencia; diseñar e impartir cátedra sobre la protección y garantía de los derechos humanos; y, publicación de un reportaje en el que se aclare que Olivo Peña Ortega no pertenecía a un grupo armado ilegal y su muerte respondió a una ejecución extrajudicial.

4. El recurso de apelación.

El apoderado de la parte actora presentó el 11 de febrero de 2015 el recurso de apelación contra la sentencia del a quo proferida el 22 de agosto de 2014 [fls.236 a 251 cp], cuyo objeto es revocar parcialmente la sentencia en cuanto al “no reconocimiento como víctima y perjudicada con la violación de derecho [sic] humanos debatida en esta acción de la joven AMELIDA PEÑA RANGEL”, planteando las siguientes consideraciones: (1) es cierto que no se aportó el registro civil de nacimiento; y, (2) se trata de un excesivo ritualismo al desconocerse “la obligación de la judicatura de producir fallos que sean compatibles con la justicia, entre ellas el deber de producir, cuando ello sea racionalmente y objetivamente posible, proveídos de mérito que busquen establecer la verdad […] en tratándose de actuaciones que se ocupan de graves violaciones de derechos humanos, la obligación de que los fallos sean respetuoso [sic] de la obligación internacional del Estado de reparar, inclusive sin que haya ruego de las víctimas, esas violaciones, buscando en la medida de lo materialmente posible obtener decisiones judiciales que contribuyan a la creación de la reparadora verdad judicial”. Con base en lo anterior, invocó que el juez de instancia debía “emplear sus facultades y potestades legales, aun superando las deficiencias del libelo, para establecer si ello era cierto o no”. Además, se contaba con decisión judicial de designación como guardadora provisional de la menor Amelida Peña Ortega a Fidelina Peña Ortega. La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional presentó el 19

de febrero de 2015 recurso de apelación contra la sentencia del a quo de 22 de agosto de 2014 [fls.252 y 253 cp], cuyo objeto es revocar dicha providencia, planteando las consideraciones siguientes: (1) no se probó la falla de la administración; (2) en “el sub judice de las probanzas resulta indubitablemente tanto que la actuación irregular del señor PEÑA ORTEGA, fue lo que produjo su muerte configurándose la causal de exoneración de responsabilidad denominada CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”; (3) no debían descartarse las declaraciones de los desmovilizados; (4) se manifestó el desacuerdo con la tasación de los perjuicios morales, específicamente con el aumento de su quantum; y, (5) finalmente, cuestionó la condena extra-petita. El Tribunal por auto de 17 de febrero de 2015 fijó el 18 de marzo del mismo año como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación en los términos del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 [fl.264 cp]. Celebrada la misma se declaró fallida y se concedieron los recursos presentados por las partes, en el efecto suspensivo [fl.277 y 278 cp].

5. Actuación en segunda instancia.

Este despacho al recibir el proceso lo admitió por auto de 20 de mayo de 2015 [fl.283 cp]. Luego, mediante providencia de 16 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera su concepto [fl.285 cp]. El apoderado sustituto de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

oportunamente presentó los alegatos de conclusión [fls.286 a 288 cp] ratificando lo afirmado en la sustentación del recurso de apelación. La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado radicó el 24 de julio de 2015 el concepto número 143/2015, con el que solicitó mantener la declaratoria de responsabilidad, reducir la condena impuesta por perjuicios morales y ratificar todo lo demás14 [fls.308 a 315 cp]. 14 “…] En concepto del Ministerio Público, lo pertinente es imputar responsabilidad a la entidad demandada, a título de falla del servicio, ya que se infiere de las pruebas allegadas al expediente que la muerte del señor Olivo Peña Ortega corresponde a una ejecución extrajudicial […] El Ministerio Público no comparte la tesis de la entidad demandada, en el sentido que el señor Olivo Peña Ortega era miembro de un grupo armado ilegal y que se enfrentó a miembros del ejército nacional, razón por la cual la muerte se produjo en un combate armado […] Al cadáver de Peña Rangel [sic] nunca le fue realizada prueba de residuos de disparos, pues según la versión de los militares había llovido en la escena de los hechos y las manos del occiso habían quedado expuestas a la intemperie […] Si bien el Ejército afirma que Peña Ortega se encontraba armado y los atacó, no se estableció de manera indubitable que portara armas y las hubiese accionado en contra de los miembros del Ejército. De acuerdo con el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la trayectoria de las heridas sufridas por el occiso Peña Ortega es

evidente su indefensión, pues le dispararon estando de espaldas al victimario […] El Ministerio Público considera que las pruebas arrimadas al proceso no son demostrativas de situación que válidamente