CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2011-00313-01(48358)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de detención preventiva contra persona sindicada del delito de extorsión y concierto para delinquir / CAPTURA EN FLAGRANCIA / DILIGENCIA DE INDAGATORIA - El sindicado aceptó su participación en el delito / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Operó el eximente de responsabilidad penal de insuperable coacción ajena / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Aplicación del principio in dubio pro reo / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad / CULPA GRAVE - Se configuró. El sindicado confesó que participó en el delito A la sazón, la Sala encuentra acreditado que la Fiscalía Novena Especializada adelantó en contra de Jesús Antonio Rincón la investigación radicada bajo el número 101.536, (…) Jesús Antonio Mendoza Rincón fue capturado en flagrancia en la ciudad de Pamplona por los delitos de extorsión y concierto para delinquir y, una vez vinculado mediante recepción de indagatoria que tuvo lugar día 3 de junio de 2004, manifestó su participación en los hechos delictuosos, afirmando que colaboró con el ilícito al encontrarse bajo amenazas de “las AUC”, como también lo afirmó el escrito de demanda. (…) Dentro de la instrucción del sumario el día 16 de julio de 2007 el ente investigador profirió medida de aseguramiento y el 26 de febrero 2008 resolución de acusación. (…) Sin embargo, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado, absolvió de los cargos imputados al demandante y

ordenó su libertad inmediata, al considerar que el acusado actuó bajo la causal eximente de responsabilidad penal denominada INSUPERABLE COACCION AJENA (artículo 32 Numeral 8 ley 599/2000); decisión que tuvo lugar el 26 de enero 2010 y cobró ejecutoria el 18 de febrero 2010. (…) Sin embargo, también se encuentra probado que pese a la absolución el sindicado no quedó en libertad, toda vez que en su contra se adelantaba otra investigación penal, por la comisión de los mismos delitos de extorsión y concierto para delinquir, cometido en otros habitantes de la región, motivo por el cual se adelantó la investigación penal con Radicado 101.536. (…) Ya en este escenario, el día 6 de julio de 2007 en diligencia de indagatoria, Jesús Antonio Mendoza Rincón confesó su participación en el hecho delictuoso, consistente en colaborar con la banda delincuencial y encargarse de recibir el dinero producto de las extorsiones en la tienda de su propiedad, lo que habría realizado por lo menos en cuatro ocasiones, afirmando que realizó dicha conducta al encontrarse bajo amenazas de la banda delincuencial. Dicha indagatoria fue ratificada el día 2 de noviembre de 2007. (…) Desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala considera que no existió falla en la actuación del ente investigador y frente a la atribución de la responsabilidad a título objetivo considera que ella no tiene lugar, toda vez que en el caso de autos se configura la culpa grave de la víctima como eximente de responsabilidad, tal y como lo señaló el A quo; la cual se encuentra

probada con los diferentes medios probatorios obrantes dentro del plenario y trasladados del proceso penal, pero principalmente con la confesión narrada por el mismo demandante quien mediante indagatoria estableciendo su participación en el hecho delictuoso (…) De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016, 37100 de 2016 y 48842 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 32, NUMERAL 8 / LEY 270

DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00313-01(48358)

Actor: JESÚS ANTONIO MENDOZA RINCÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: Se confirma sentencia de primera instancia que negó privación injusta de la libertad por encontrarse acreditada la caducidad de la acción respecto de la investigación radicado No. 89565 y la culpa exclusiva de la víctima respecto de la investigación radicado No.101536 / Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad/ Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander el 12 de abril de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

Mediante demanda presentada el 11 de Agosto de 20112-3 los señores Jesús Antonio Mendoza Rincón (víctima directa), Martha Stella Gómez de Mendoza (cónyuge), Martha Adriana Mendoza Gómez y José Alexander Mendoza Gómez (hijos) solicitaron que se

declare que la Nación -Fiscalía General de la Nación es responsable de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Jesús Antonio Mendoza Rincón y que en consecuencia sea condenada al pago de los siguientes perjuicios: - Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de la víctima directa el valor de $68.000.000.oo por lo dejado de devengar por un espacio de tiempo de 67 meses y 26 días; y por daño emergente el valor de $50.000.000.oo por concepto de honorarios. - Por perjuicios morales el equivalente a 200 SMLMV a favor de la víctima directa y 100 SMLMV para los demás demandantes. - Por daño a la vida de relación el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Según el actor, el día 1 de junio de 2004, en la ciudad de Pamplona (N/S) el señor Jesús Antonio Mendoza Rincón fue capturado por miembros del Gaula de la Policía Nacional y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación con el fin de rendir indagatoria, la cual se efectuó el 3 de junio de 2004 ante la Fiscalía Especializada Gaula de Santander.

A continuación, la Fiscalía 9ª Especializada de Cúcuta conoció del sumario y ordenó la apertura de la investigación penal No. 89.565 en contra del actor como posible autor de los delitos de extorsión y concierto para delinquir. Entidad que mediante providencia del 19 de noviembre (sic) de 2004 resolvió acusar al demandante de los punibles en cita.

Acto seguido, el proceso fue puesto en conocimiento del Juzgado Segundo (sic) Especializado de Cúcuta, el cual en sentencia del 28 de junio de 2008 (sic) resolvió absolver al actor de los delitos endilgados en su contra y en consecuencia ordenó su libertad inmediata. 2 Fl.5 y s.s C-1 3 Previo a la presentación de la demanda, el 23 de marzo de 2011 la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, la cual se llevó a cabo el 12 de mayo de 2011, según se observa en la constancia proferida en esta última fecha. (Fls.19 C.1) No obstante lo anterior, el actor mantuvo privado de la libertad, pues la Fiscalía 9ª Especializada de Cúcuta adelantaba en su contra el proceso penal No. 101.536 por los delitos de extorsión y concierto para delinquir, dentro del cual, el ente investigador mediante providencia del 26 de febrero de 2008 resolvió proferir acusación en contra del actor por los punibles en cita. A continuación, el sumario No.101.536 fue puesto en conocimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado, quien mediante sentencia del 26 de enero de 2010 resolvió absolver al demandante de los cargos endilgados en su contra y el 27 de enero de 2010 decidió concederle la libertad inmediata al actor. Así las cosas, el actor manifestó en su demanda que permaneció privado injustamente de su libertad, por el término de 67 meses y 26 días, tomados desde el día 1 de junio de

2004 hasta el 27 de enero de 2010, derivándose múltiples perjuicios tanto inmateriales como materiales.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda4 y notificada la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso, dio respuesta al escrito demandatorio5 oponiéndose a las pretensiones de la misma en el sentido de señalar con relación a los hechos que se atiene a lo probado dentro del proceso; propuso como excepción la “actuación legítima de la Fiscalía General de la Nación”, “ausencia de responsabilidad por existir indicios serios contra la persona sindicada, y ser una carga que todas las personas deben soportar”, así como “la culpa exclusiva de la víctima”. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar de conclusión7, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Decisión Escritural del Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 12 de Abril de 20138, donde respecto de la pretensión de reparación de perjuicios por la privación de la libertad del sr. Jesús Antonio Mendoza Rincón, ordenada dentro del proceso penal radicado en la fiscalía No. 89.565, y que 4 Fl.32 y s.s del C.1. 5 Fls.37 y s.s del C.1. 6 Fls.62 del C.1. 7 Fl.99 del C.1. 8 Fls.121 al 130 del C.Ppal. corresponde al proceso 2004-00188 del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, se declaró inhibido por caducidad de la acción.

Por otra parte, respecto de los perjuicios por la privación de la libertad del sr. Jesús Antonio Mendoza Rincón, ordenada dentro del proceso penal radicado en la fiscalía No. 101.536, y que corresponde al proceso 2008-0053 del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta por el delito de extorsión y concierto para delinquir, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, propuesta por la fiscalía general de la nación y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9 quien consideró que no ha operado el fenómeno de la caducidad ya que el sr. Jesús Antonio Mendoza Rincón fue detenido el día 1 de junio 2004 y que solo recuperó su libertad hasta el día 27 de enero de 2011, hecho este que no fue estudiado por el Tribunal de instancia quien aplica de manera objetiva la caducidad de la acción sin tener en cuenta que la libertad no se dio, al mantener la misma fiscalía novena especializada privado de la libertad al sr Jesús Antonio Mendoza Rincón, por lo cual no se cumplió la premisa necesaria de la libertad para poder contabilizar el termino de caducidad de la acción.

Respecto de la culpa exclusiva de la víctima afirma la parte demandante que no puede pregonarse la existencia de esta causal eximente de responsabilidad extracontractual, pues el error judicial esta concretizado en la violación del debido proceso, al haberse juzgado a este ciudadano dos veces por los mismos hechos, y haber permaneció más de cinco años privado de la libertad para luego ser absuelto.

En síntesis, por los anteriores argumentos solicita revocar la decisión del Tribunal de Primera Instancia y en su lugar se condene a la entidad demandada.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 9 Mediante escrito del 21 de Mayo de 2013 (Fl.137-147 del C.Ppal) 1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”10, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Jesús Antonio Mendoza Rincón en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, la señora Martha Stella Gómez de Mendoza11 en calidad de cónyuge de este, Martha Adriana Mendoza Gómez12 y José Alexander Mendoza Gómez13 en calidad de hijos del

demandante, quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto penal fue de conocimiento de las correspondiente Fiscalías Seccionales, en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de

2000. Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, es competencia de la Fiscalía General de la Nación, abrir la instrucción penal con el fin de determinar si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o participes de la conducta punible, los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, entre otros factores. En razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentran legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por 10 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 11 Obra registro civil de matrimonio a Fls.24 C.1 12 Obra registro civil de nacimiento a Fls.28 C.1 13 Obra registro civil de nacimiento a Fls.27 C.1 el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación

directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200114, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo15. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez16. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación17. En efecto, la Sala de Sección Tercera, en providencia de vieja data18, ha considerado que en las acciones de reparación directa que se adelanten por fallas en la administración de justicia, concretamente en eventos de “privación injusta de la libertad”, el término para su interposición debe empezar a contarse no a partir del momento en el cual se produzca la privación de libertad o se recupere ésta, sino desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia en la que se pueda constatar que la privación de libertad ha sido injusta,

porque sólo a partir de ese momento existe habilitación para reclamar lo injusto de la detención. En el caso concreto, la Sala observa que al demandante le fueron adelantadas dos investigaciones penales que si bien es cierto, le fueron imputados los mismos delitos: Estos son, “extorsión y concierto para delinquir”, los hechos que originaron las mismas son diferentes, como se establece de la copia del proceso penal aportado por la parte 14 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 15 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 17 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 18 Auto del 2 de noviembre de 2000, exp: 17.964 En el mismo sentido, sentencia del 4 de marzo de

1993. Expedientes Nos. 74077399; auto del 2 de febrero de 1996, exp: 11.425; autos del 14 de

agosto de 1997, exp: 13.258 y del 24 de septiembre de 1998, exp: 13.626 y sentencias del 18 de octubre de 2000, exp: 12.228 y del 13 de septiembre de 2001, exp: 13.392. demandante como se puede apreciar: - La investigación radicada bajo el No. 89.565, tuvo su origen porque el sr Jesús Antonio Mendoza Rincón fue capturado en flagrancia cuando recibía el pago de una extorsión de la señora Marleny Granados Fonseca, quien previamente había denunciado los hechos. Dentro de esta investigación - Rad. No. 89.565 - la Fiscalía Novena Especializada dictó medida de aseguramiento el día 23 de junio 2004 y resolución de acusación el día 19 de noviembre 2004. Pero, finalmente, el 28 de junio de 2008 el Juez Primero Penal del Circuito Especializado, absolvió de los cargos imputados al demandante al considerar que debía aplicarse el principio universal del IN DUBIO PRO REO (artículo 7 del C.P.P); sentencia que fue confirmada por el Tribunal superior de Norte de Santander el día 13 de marzo de 2008; decisión que quedó ejecutoriada el día 1 de agosto 200819. - Por otra parte, la investigación radicada bajo el No. 101.536, tuvo su origen en la ampliación de la denuncia de la misma señora Marleny Granados Fonseca, al dar a conocer al ente investigador que otras personas también habían sido víctimas de los mismos delitos, de modo que aquí fueron objeto de investigaciones los hechos

correspondientes a “otras extorsiones”, que aunque denunciadas por la misma Marleny Granados Fonseca, no corresponden a la extorsión de que eran víctimas ella y su familia. A la sazón debe preverse que dentro de la investigación radicada con el número 101.536 se profirió medida de aseguramiento el día 16 de julio de 2007 y resolución de acusación el día 26 de febrero 2008. Sin embargo, el 26 de enero 2010 el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado absolvió de los cargos imputados al demandante y ordenó la libertad inmediata, al considerar que el acusado actuó bajo la causal eximente de responsabilidad penal denominada INSUPERABLE COACCION AJENA (artículo 32 Numeral 8 ley 599/2000 ). Esta decisión quedó ejecutoriada el 17 de febrero 201020. Por lo anterior es menester de esta Sala estudiar la figura de la caducidad, como lo hizo el A quo, frente a cada una de las investigaciones adelantadas, encontrando que en la investigación con radicado 89.565 el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el día 1 de agosto de 2008, de modo que el término de caducidad inicialmente corrió hasta el 02 de agosto de 2010. Ahora bien, la Sala encuentra que el día 23 de marzo de 2011 la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, la cual se llevó a cabo el 12 de mayo de 2011, según se observa en la constancia proferida en esta última fecha21. 19 Fls.84 C.6 20 Fls.182 C.10 21 Fls.19 C.1

Así las cosas, pese a que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial, está se presentó 7 meses y 3 semanas posteriores al vencimiento del término de la caducidad. En consecuencia, la Sala encuentra que la demanda de reparación directa tuvo lugar el 11 de agosto de 2011 , esto es 1 año y 9 días después de encontrarse vencido el término de la caducidad, por lo cual habrá de confirmarse lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia. Respecto a la investigación con radicado de la fiscalía 101.536 encuentra la Sala que no ha operado la caducidad por estar dentro del término previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. En este orden de ideas, la Sala confirmará la caducidad de la acción declarada en primera instancia respecto de los hechos correspondientes a la investigación radicada bajo el No. 89.565 y procederá a estudiar aquellos que dieron lugar a la privación de la libertad que tuvo lugar como consecuencia de la investigación penal adelantada bajo el radicado No. 101.536. Sobre el particular, la Sala considera necesario precisar que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el punto central de la demanda que constituye el error judicial es haber sido investigado dos veces por los mismos hechos a la misma persona, al respecto si bien es cierto se adelantaron dos investigaciones penales que versaron sobre los mismos tipos penales, cada una se adelantó por diferentes hechos como ya se expuso. Además, debe preverse que aunque se presentara una falla en el servicio, lo cierto es que esta falla se concretaría en la privación de la libertad que a la postre resultaría injusta y que, en ultimas, configuraría el daño objeto de reparación, y así lo prevé y lo solicita la

parte actora en su escrito de demanda que centra su pretensión en la declaratoria de responsabilidad por “la falla en el servicio por error judicial derivado de la privación injusta de la libertad del ciudadano JESÚS ANTONIO MENDOZA RINCON”; y considera que el proceso penal y la forma en que se dio le generó al demandante “una carga excesiva como coasociado de estar privado de la libertad por la facultad punitiva del estado (sic), pero los agentes estatales no fueron diligentes y con ello le causaron el daño hoy objeto de esta acción” que, se itera, no es otro que la privación de la libertad sufrida por Jesús Antonio Mendoza Rincón. En este orden de ideas, debe quedar claro que la demanda se interpone para que se repare el derecho a la libertad del demandante, aparentemente lesionado por la actuación irregular de las autoridades, en cuyo evento habría lugar a declarar que existió una privación injusta de la libertad, caso en el cual la ley y la jurisprudencia disponen la contabilización del término de caducidad a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que precluye o absuelve de la acción penal al procesado. Entonces, la Sala reitera que ha operado el fenómeno de la caducidad frente a los hechos que dieron lugar a la privación de la libertad surtida dentro de la investigación penal radicada bajo el No. 89.565, y en consecuencia procederá al estudio de aquellos que dieron lugar a la privación surtida bajo la investigación No. 101.536, adelantadas en contra del demandante Jesús Antonio Mendoza Rincón. 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser

concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. contribuir con un efecto preventivo23 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.- El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 4.- Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial24.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”25. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 23 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona

sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”26 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,27-28 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados