CE-SECCION TERCERA-54001-23-31-000-2011-00372-01(52729)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Porte ilegal de armas de fuego / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Configurada / FALLA EN EL SERVICIO – No configurada El 2 de mayo de 2007, el señor Omar Alexis Botello Heredia y un compañero de trabajo fueron capturados por miembros de la Policía Nacional, en la ciudad de Cúcuta, después de que en una requisa les encontraron armas de fuego de uso personal, sin el correspondiente permiso para portarlas. […] Posteriormente, al resolver la situación jurídica de los capturados, la Fiscalía (i) le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Botello Heredia, en razón a que el estudio de balística concluyó que la pistola que este portaba al momento de su captura, estaba relacionada con varios homicidios ocurridos en la ciudad de Cúcuta, y (ii) se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al compañero del señor Botello Heredia y ordenó su libertad inmediata. […] Mediante sentencia del 30 de junio de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta absolvió al señor Botello Heredia, por existir duda acerca de su responsabilidad en la comisión de los delitos por los cuales fue acusado. […] [S]i bien el aquí demandante resultó absuelto por existir duda acerca de su responsabilidad en la comisión de los delitos imputados, lo cierto es que la irregularidad de su conducta sí resultó determinante para que fuera privado de la libertad, circunstancia que

rompió el nexo de causalidad entre el daño irrogado y su imputación a las entidades demandadas. […] Finalmente, vale la pena recordar que esta Subsección ha exonerado de responsabilidad al Estado, con fundamento en la causal de culpa exclusiva de la víctima, cuando se demuestra que la medida de aseguramiento ha sido producto de la participación de quien soporta la privación de la libertad en los hechos delictivos investigados […] Visto lo anterior, para la Sala, en el sub examine se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad. La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad

estatal del artículo 90 de la Constitución Política. En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996. De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma […]. Por último, en lo que tiene que ver con la unificación de la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del estado por privación injusta de la libertad, cita la Sentencia de Unificación 072 del 5 de julio de 2018, Corte Constitucional, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; sobre la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, cita la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Corte Constitucional, M. P. Vladimiro

Naranjo Mesa. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Título de imputación [E]n la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala

Plena de esta Sección […] se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título de imputación en casos de privación de la libertad, cita la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, C. P. Carlos

Alberto Zambrano Barrera.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Noción

[L]a Corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima, porque esta actuó de manera gravemente culposa o dolosa, obliga a que se examine si el proceder –activo u omisivo– de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño alegado; de ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. […] [A]ntes de abordar lo concerniente a la responsabilidad de las entidades demandadas en la producción del daño, es preciso examinar si […] la víctima

directa contribuyó en su causación, esto es, si se configura o no la causal eximente de culpa exclusiva de la víctima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00372-01(52729)

Actor: OMAR ALEXIS BOTELLO HEREDIA Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Configuración porque la víctima, con su actuación irregular, dio lugar a la restricción de la libertad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 20 de junio de 2014, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 2 de mayo de 2007, el señor Omar Alexis Botello Heredia y un compañero de trabajo fueron capturados por miembros de la Policía Nacional, en la ciudad de Cúcuta, después de que en una requisa les encontraron armas de fuego de uso personal, sin el correspondiente permiso para portarlas. Al día siguiente, la Policía Nacional dejó a los capturados y a las armas incautadas a disposición de la

Fiscalía Seccional URI de Cúcuta, autoridad que, el 5 de mayo de 2007, dictó resolución de apertura de instrucción. Posteriormente, al resolver la situación jurídica de los capturados, la Fiscalía (i) le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Botello Heredia, en razón a que el estudio de balística concluyó que la pistola que este portaba al momento de su captura, estaba relacionada con varios homicidios ocurridos en la ciudad de Cúcuta, y (ii) se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al compañero del señor Botello Heredia y ordenó su libertad inmediata. El 27 de agosto de 2006, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del señor Botello Heredia, por el delito de homicidio, en concurso con el de fabricación, tráfico y porte ilegal de arma de fuego, y remitió el proceso a los juzgados penales del circuito para que se adelantara la etapa de juzgamiento. Mediante sentencia del 30 de junio de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta absolvió al señor Botello Heredia, por existir duda acerca de su responsabilidad en la comisión de los delitos por los cuales fue acusado. Ejecutoriada dicha providencia, lo que ocurrió el 8 de julio de 2009, el señor Botello Heredia recobró la libertad.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2011 (fl. 9, c. primera instancia), los señores Omar Alexis Botello Heredia, Edwin Johany Botello Heredia y Tilcia

María Heredia de Botello, por conducto de apoderada judicial (fls. 10, 11 y 81, c. primera instancia), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados, entre el 2 de mayo de 2007 y el 8 de julio de 2009. Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 1, c. primera instancia):

1. Que LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y patrimonialmente responsable del DAÑO ANTIJURÍDICO producido al señor OMAR ALEXIS BOTELLO HEREDIA de los hechos sucedidos desde el día 2 de mayo del 2007 al día 9 de julio de 2009, dentro del marco de circunstancias de que da cuenta la presente demanda.

2. Que como consecuencia de lo anterior, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – NACIÓN –

RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar: PERJUICIOS MORALES 2.1. Al demandante OMAR ALEXIS BOTELLO HEREDIA, a la señora madre de este TILCIA MARÍA HEREDIA DE BOTELLO, al hermano del perjudicado EDWIN

JOHANY BOTELLO HEREDIA el valor de los perjuicios morales que sufrieron con motivo de la detención injusta de la libertad por tiempo superior a dos años del primero de los nombrados, la indemnización equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES para cada uno de ellos. 2.2. AL ACCIONANTE OMAR ALEXIS BOTELLO HEREDIA el valor de los perjuicios por el DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN que padeció al ser privado de ciertas actividades personales, familiares, sociales y culturales que si bien no le daban rendimiento patrimonial sí le hacían agradable su existencia y que no disfrutó durante todo el tiempo que se mantuvo privado de la libertad desde el día 02 de MAYO del 2007 AL 09 DE JULIO DE 2009. Equivalentes a DOSCIENTOS (200)

SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES.

EL TOTAL DE ESTE REBURO ES DE QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES Los CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES solicitados para cada uno de los demandantes equivalen a la fecha de la presentación de la demanda a CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($53.560.000), pero deberá cubrirse por supuesto con el valor del salario mínimo mensual vigente a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada. (…) PERJUICIOS MATERIALES 2.2. (sic) Al señor OMAR ALEXIS BOTELLO HEREDIA el valor de los perjuicios materiales. 2.3. DAÑO EMERGENTE. Se paguen por concepto de gastos en honorarios de los

abogados defensores que lo representaron durante el proceso penal y gastos del proceso la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS MCTE ($15.000.000), además de la suma de CINCO MILLONES CIEN MIL PESOS MCTE ($5.100.000) por concepto de lo que se debió prestar para el sostenimiento de su familia. 2.4. LUCRO CESANTE que sufrió por motivo de la pérdida de la actividad laboral que desempeñaba como vigilante, equivalentes a la suma de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SIETE MIL PESOS ($17.407.000) incluido el veinticinco (25%) por concepto de prestaciones sociales. Suma esta que deberá ser actualizada en la respectiva sentencia, con base en el índice de precios al consumidor. EL TOTAL DE ESTE RUBRO ES DE TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL PESOS ($37.507.000) 2.4. En la regulación de los perjuicios materiales se distinguirán dos períodos de indemnización: la debida hasta la fecha probable del fallo y la futura. Además se actualizará su valor tomando en consideración el índice de precios al consumidor (IPC), según certifique el departamento nacional de estadística, DANE, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, conforme al artículo 178 del C.C.A. 2.5. Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten en favor de los citados, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella efectivamente se realice, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999, con ponencia del Magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ

GALINDO, al declarar inconstitucional apartes del artículo 177 del C.C.A. 2.6. Para determinar el valor de los perjuicios morales subjetivos deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios y el artículo 97 del nuevo C.P. 2.7. En caso de que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos 172 modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 y 178 del C.C.A., respectivamente y del artículo 137 del C. de P.C. 2.8. Que la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN deben dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancia de esta demanda, dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A. Como fundamento fáctico de la demanda se narró que: El 2 de mayo de 2007, los señores Omar Alexis Botello Heredia y Yurgen Prado Téllez fueron capturados en la ciudad de Cúcuta por portar armas de fuego sin permiso de autoridad competente. Luego de establecer que el arma portada por el señor Botello Heredia estaba involucrada en unos homicidios ocurridos en la ciudad de Cúcuta, mediante resolución del 10 de mayo de 2007, el Fiscal Coordinador de las Unidades de Vida, Seccional Cúcuta, resolvió la situación jurídica de los capturados y, como

consecuencia, (i) le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Botello Heredia, a quien sindicó de los delitos de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, razón por la cual fue trasladado a la cárcel modelo, y (ii) se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al señor Prado Téllez y ordenó su libertad inmediata. La Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del señor Botello Heredia, el 27 de agosto de 2007, como autor responsable del delito de homicidio (muerte de 9 personas), en concurso material con el punible de fabricación, tráfico y porte ilegal de arma de fuego de uso personal. En la misma providencia, se dispuso la preclusión de la investigación a favor del señor Prado Téllez. El 11 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta asumió el conocimiento del proceso penal seguido contra el señor Botello Heredia. De acuerdo con la demanda, el 6 de noviembre de ese mismo año se llevó a cabo una audiencia en la cual se negaron varios testimonios de personas que se encontraban con las víctimas de los homicidios investigados cuando estos ocurrieron, entre ellos, el del hermano de uno de los occisos que agredió físicamente al agresor. En cumplimiento del Acuerdo PSAA07-4267 de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el proceso penal fue remitido al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta. Posteriormente, el 30 de junio de 2009, ese despacho judicial dictó sentencia absolutoria a favor del señor Omar Alexis Botello

Heredia, por existir dudas acerca de su responsabilidad en la comisión de las conductas punibles endilgadas. El señor Botello Heredia recobró la libertad el 8 de julio de 2009, luego de que la sentencia absolutoria quedó debidamente ejecutoriada.

2. El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 26 de marzo de 2012 (fl. 84, c. primera instancia). Dicha providencia fue notificada en debida forma al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial y al Ministerio Público (fls. 87 a 90, c. primera instancia).

La Fiscalía General de la Nación alegó en su defensa que el señor Omar Alexis Botello Heredia fue capturado en flagrancia con un arma de fuego, sin contar con la autorización requerida para portarla, conducta que resultó determinante para que se le privara de la libertad. De modo que fue su actuar negligente, imprudente y gravemente culposo el que dio lugar a que se abriera la correspondiente investigación penal y se profiriera medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, lo que indica que debía soportar la privación de la libertad. Por lo anterior, se encuentra configurada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, por ende, debe exonerarse de responsabilidad al Estado. Agregó que, en caso de que se considere que existe responsabilidad del Estado en la producción del daño alegado, quien debe responder es la rama judicial, por cuanto “no cabe duda de que los hechos que causaron los presuntos perjuicios al

señor OMAR ALEXIS BOTELLO HEREDIA fueron causados por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cúcuta, configurándose de tal forma una causal de exoneración de la Fiscalía General de la Nación por culpa exclusiva de un tercero” (fl. 94, c. primera instancia). El apoderado de la Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. En síntesis, manifestó que quien le impuso la medida de aseguramiento al señor Omar Alexis Botello Heredia fue la Fiscalía General de la Nación y, por ende, esa entidad es la llamada a responder ante una eventual condena. Por lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional señaló que el señor Botello Heredia fue capturado en flagrancia por el delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de arma de fuego de uso personal, el 2 de mayo de 2007, y luego fue dejado a disposición de la Fiscalía Seccional URI de Cúcuta, mediante oficio del 3 de mayo siguiente. Estas actuaciones se adelantaron con respeto de las garantías y los derechos constitucionales del capturado y, por ende, no son constitutivas de responsabilidad patrimonial, la cual, en todo caso, recae sobre las autoridades judiciales (Fiscalía y Rama Judicial) encargadas de la verificación y juzgamiento de los hechos materia de investigación penal. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 15 de mayo de 2013 (fl. 158, c. primera instancia), corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y

al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que intervinieron la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 167 a 172, c. primera instancia), la Fiscalía General de la Nación (fls. 173 a 175, c. primera instancia), quienes reiteraron lo expuesto en las contestaciones de la demanda. Los demandantes reiteraron los fundamentos fácticos de la demanda y se refirieron a los elementos de prueba obrantes en el proceso, particularmente, a la prueba testimonial, que, en su criterio, dan cuenta de los perjuicios materiales, morales y el daño a la vida de relación causados con motivo de la privación de la libertad que soportó el señor Omar Alexis Botello Heredia. Sostuvieron, además, que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que el régimen de responsabilidad objetiva es el que debe aplicarse en casos como el presente, en los que se pide la reparación de los daños causados por la privación injusta de la libertad. Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que en este caso no se configura ninguna de las causales eximentes de responsabilidad, solicitaron que se accediera a las pretensiones de la demanda (fls. 184 a 186, c. primera instancia). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 20 de junio de 2014 (fls. 215 a 226, c. segunda instancia), denegó las pretensiones de la demanda, por hallarse probada la causal de exoneración de responsabilidad del

Estado de culpa exclusiva de la víctima. Para tal efecto, en primer lugar, el Tribunal a quo se refirió a los aspectos generales de la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la privación de la libertad. Seguidamente, valoró los elementos de prueba allegados al proceso y, a partir de dicho análisis, señaló que si bien se encuentra acreditado que el señor Omar Alexis Botello Heredia fue absuelto porque no se logró superar toda duda razonable sobre su participación en la comisión del delito de homicidio agravado, en concurso con porte ilegal de arma de fuego, también es cierto que la privación de la libertad que sufrió tuvo origen en su actuar imprudente, negligente y gravemente culposo, toda vez que cuando lo capturaron llevaba consigo un arma, tipo Glock 9mm, sin permiso de autoridad competente para portarla, la cual estaba vinculada a varios homicidios. El Tribunal de primera instancia concluyó que en el sub examine se configuró la culpa exclusiva de la víctima y, por ende, el señor Botello Heredia tenía el deber de soportar el daño derivado de la privación de la libertad, pues “hizo caso omiso a los mandatos que le eran exigibles cumplir, y actuando de una manera imprudente no le importó llevar consigo un arma de la cual no tenía ningún tipo de autorización legal para su porte, configurándose con este simple hecho una infracción penal por la que en el primer momento se le abrió el proceso” (fl. 225 vto., c. segunda instancia).

4. El recurso de apelación Dentro del término legal previsto, la parte actora interpuso y sustentó el recurso de

apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 229 a 231, c. segunda instancia). Sostuvo que aunque el Tribunal a quo concluyó que en este caso operó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, lo cierto es que el señor Omar Alexis Botello Heredia fue absuelto por el juez penal de instancia, quien descartó su participación en la comisión de los delitos endilgados. Por tanto, a su juicio, al juez administrativo no le correspondía hacer un juicio valorativo y de apreciación respecto de las pruebas que fueron allegadas durante el transcurso del proceso penal, sino que, con fundamento en la sentencia absolutoria proferida por el juez penal, debía determinar si se le ocasionó un daño antijurídico a quien soportó la privación de la libertad. Adicionalmente, señaló que el Tribunal a quo se apartó de las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de negar las súplicas de la demanda, a pesar de que dichos elementos probatorios permitían concluir que el presente caso debía estudiarse a la luz del régimen objetivo de responsabilidad, por cuanto el señor Botello Heredia sufrió un daño antijurídico, “al haber sido absuelto en virtud de la aplicación del principio de in dubio pro reo, en el cual se centra el análisis de la existencia del daño, que en este caso se encuentra configurado con la acreditación del tiempo que permaneció privado frente a la sentencia penal de absolución” (fl. 231, c. segunda instancia). Por último, invocó el principio de iura novit curia y solicitó que, aun cuando el

criterio de la Sala no coincidiera con el planteado en la demanda respecto del régimen de responsabilidad o el título de imputación aplicables al caso, se aplique el derecho que corresponda, se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda.

5. Trámite en segunda instancia El recurso así presentado fue admitido mediante auto del 27 de noviembre de 2014 (fls. 239 y 240, c. segunda instancia). Luego, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo (fl. 242, c. segunda instancia).

La Fiscalía General de la Nación señaló que comparte las razones esgrimidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa y agregó que está probado que la privación de la libertad que sufrió el señor Omar Alexis Botello Heredia no tuvo su causa eficiente en la actividad de la administración de justicia, sino en la conducta negligente, imprudente y gravemente culposa que este asumió. Como consecuencia, solicitó que se confirmara el fallo apelado (fls. 256 y 257, c. segunda instancia). Por su parte, los actores insistieron en que las entidades demandadas deben responder por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que soportó el señor Botello Heredia, los cuales, según su dicho, se hubieran podido evitar si se hubiera realizado una verdadera labor de inteligencia encaminada a comprobar la existencia de los delitos imputados y la participación de la víctima directa en los

mismos (fls. 258 y 259, c. segunda instancia). El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Nación – Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 20 de junio de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso1.

3. Legitimación en la causa El señor Omar Alexis Botello Heredia se encuentra legitimado en la causa por

activa, en razón a que se acreditó que estuvo privado de la libertad por la posible comisión de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de uso personal (fls. 27 a 35, c. de primera instancia y 43 a 36, c. de pruebas 6). De igual manera, está acreditado el parentesco de los señores Tilcia María Heredia de Botello y Edwin Johany Botello Heredia, quienes, según los registros civiles de nacimiento aportados al proceso (fls. 15 y 16, c. primera instancia) son, en su orden, la madre y el hermano de la víctima directa del daño. Ahora bien, la legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial se configura con base en las imputaciones que en su contra se formularon en la demanda hoy analizada.

4. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día

siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, 1 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad2. En el expediente obra la providencia dictada el 30 de junio de 2009, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta absolvió al señor Omar Alexis Botello Heredia, por existir duda acerca de su responsabilidad en la comisión de las conductas punibles de homicidio y fabricación, tráfico y porte ilegal de arma de fuego o municiones (fls. 47 a 73, c. primera instancia). Tal providencia cobró ejecutoria el 8 de julio del mismo año, según se desprende del informe suscrito por el secretario de ese despacho judicial (fl. 75, c. primera instancia), de suerte que el término de caducidad corrió entre el 9 de julio de 2009 y el 9 de julio de 2011. No obstante, se observa que dich