CE-SECCION TERCERA-54001-23-33-000-2015-00079-01(60254)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Declara la nulidad de lo actuado por falta de competencia / NULIDADES PROCESALES - Por no agotarse el procedimiento conciliatorio / NULIDADES PROCESALESFundamento sustancial, señaladas en la norma / NULIDAD PROCESALFaltó surtir el trámite conciliatorio [El] fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. (...) el Despacho accederá a la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público, con fundamento en la falta de competencia para dar trámite al recurso de apelación propuesto por la partes, demandante y demandada, en contra de la sentencia de 19 de julio de 2017, proferida por el a-quo, el sustento de ello se encuentra en el hecho de que la normativa que dispone la derogación del trámite conciliatorio en comento entra a regir a partir del 1° de enero de 2014, razón por la cual a la fecha de formularse la impugnación en este caso se ha debido observar el mismo. Para lo anterior, es preciso decir que el trámite conciliatorio en mención

se encuentra regulado en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, específicamente en un inciso final adicionado a tal artículo por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (...) esta Corporación ha indicado de manera reiterada que la norma objeto de aplicación conserva su vigencia toda vez que la misma fue reproducida en forma idéntica en la Ley 1437 de 2011. (...) este Despacho conforme a la postura adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación respecto del sub lite, concluye que resulta imperativo dar cumplimiento a lo señalado en la citada norma; y, por tal razón, dispondrá DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio prescindido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00079-01(60254)

Actor: ALBA PATRICIA BARROS QUIÑONES - JHONATAN ALBERTO GOMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER - SECRETARÍA DE

TRÁNSITO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Asunto: NULIDADES PROCESALES – Concepto, alcance y excepción – Procedencia; NO AGOTAR PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO. Se procede a

declarar la nulidad. Procede el Despacho a pronunciarse sobre el memorial allegado por la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 23 de noviembre de 2017, donde advierte que se configura una causal de nulidad procesal de todo lo actuado a partir del auto de 19 de septiembre de 2017. ANTECEDENTES 1.- En escrito de demanda de fecha 06 de marzo de 20151, Alba Patricia Barros Quiñones obrando en su nombre y en representación del menor Jhonatan Alberto Gómez, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Entidad aquí demandada, por los perjuicios causados, a razón de la falla en el servicio originada por el traspaso de los documentos de propiedad del vehículo automotor (volqueta) de placas VXJ-899 sin el lleno de los requisitos legales, a nombre de la señora María Isaura Arismendi Parada2. 2.- En sentencia del 19 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando administrativamente responsable al Departamento de Norte de Santander como consecuencia de la falla del servicio causado por autorizar el traspaso de la propiedad de la cuota parte del 50% del valor del mencionado vehículo0. Dicha decisión se notificó mediante el 28 de agosto de 20174. 3.- El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación el 11 de septiembre de 20175 concedería por el Tribunal de instancia el 19 de septiembre de 20176. Por su parte, la entidad demandada presentó escrito de apelación

adhesiva el 22 de septiembre de 20177, los mencionados recursos fueron admitidos por esta Corporación mediante auto de 31 de octubre de 20178. 1 fl. 1 a 20. C.1. 2 fl. 7 C1. 3 fl. 218 a 228. C.Ppal. 4 fl.229 C.Ppal 5 fls. 240 a 251. C.Ppal. 6 fl. 253. C.Ppal 7 fl. 255 a 258. C.Ppal 8 fl. 262. C.Ppal. 4.- Finalmente, el Ministerio Público mediante escrito de 23 de noviembre de 20179, en donde advierte “(…) que se configura la nulidad procesal de todo lo actuado a partir del auto de 19 de septiembre de 2017(fl.253 C. Consejo de Estado) proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual e concedió la impugnación interpuesta por la parte actora y la apelación en adhesión por parte del Departamento de Norte de Santander contra la sentencia de 19 de julio de 2017 y se abstuvo de agotar el procedimiento de audiencia de conciliación judicial(…)”. CONSIDERACIONES Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”10 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”11. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de

estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”12 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”13. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son 9 fl. 266 C.Ppal. 10 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss. sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal14,

de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios.

1. Régimen aplicable.

En ese sentido, es menester anotar que por remisión expresa del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo15 el régimen de nulidades aplicable al caso en concreto es el propio del procedimiento civil, de cuyas normas se extrae que las causales taxativas para declarar la nulidad de lo actuado, son las que se encuentran la normatividad procesal civil.

2. Del caso concreto.

En este caso, el Despacho realizó una revisión exhaustiva de todo el proceso, encontrando que se evidencia la concurrencia de la causal prevista en el numeral 1 de la norma sobre nulidad procesal, es decir, se considera que este Despacho debe decretar la nulidad de lo actuado en razón de la falta de competencia para conocer del presente asunto. El atributo de la competencia, en general, debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultadoha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de

la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter sui generis de las normas de competencia. 14 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt 15Artículo 208. Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente. Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que: “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente” para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio)” de manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma

constituyen la condición o la consecuencia jurídicas” ; mientras que Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico” , estableciéndose conforme a lo anterior que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”16 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”17.

3. Caso en concreto En el presente caso el Agente del Ministerio Público solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de la nulidad procesal de todo lo actuado a partir del auto de 19 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual se concedió la impugnación interpuesta por la parte actora y la apelación en adhesión por parte del Departamento de Norte de Santander contra la sentencia de 19 de julio de 2017. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215.

17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss. En concepto del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, se presenta falta de competencia funcional y, por tanto, insaneable, para conocer en segunda instancia el proceso de la referencia, en tanto y cuanto no se ha cumplido con el requisito de surtir el trámite de la conciliación en razón de la sentencia condenatoria, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el cual establece “… cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso…”. En este orden de ideas según la exposición hecha por el recurrente, dado que no se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la ley para la concesión del recurso de apelación, mal haría esta Corporación en conocer de dicho recurso pues se estaría incurso en la causal 1° del artículo 133 del Código General del Proceso. Así las cosas, el Despacho accederá a la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público, con fundamento en la falta de competencia para dar trámite al recurso de apelación propuesto por la partes, demandante y demandada, en

contra de la sentencia de 19 de julio de 2017, proferida por el a-quo, el sustento de ello se encuentra en el hecho de que la normativa que dispone la derogación del trámite conciliatorio en comento entra a regir a partir del 1° de enero de 2014, razón por la cual a la fecha de formularse la impugnación en este caso se ha debido observar el mismo. Para lo anterior, es preciso decir que el trámite conciliatorio en mención se encuentra regulado en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, específicamente en un inciso final adicionado a tal artículo por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 que señala: “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria”. En este orden de ideas, esta Corporación ha indicado de manera reiterada que la norma objeto de aplicación conserva su vigencia toda vez que la misma fue reproducida en forma idéntica en la Ley 1437 de 201118. Así las cosas, este Despacho conforme a la postura adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación respecto del sub lite, concluye que resulta imperativo dar cumplimiento a lo señalado en la citada norma; y, por tal razón, dispondrá DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio prescindido. De esta manera, se concluye, entonces que, efectivamente, para el presente

asunto se debió cursar el trámite conciliatorio por parte del Tribunal a-quo antes de pronunciarse sobre la concesión o no de los recursos de apelación formulados en el presente asunto. En este sentido, se observa que se ha estructurado un vicio de competencia que impide al Juez superior conocer de la mencionada apelación, por el hecho de que no se han observado los procedimientos necesarios que permiten adquirir competencia y dar trámite de la segunda instancia en este caso a esta Corporación, de manera que las actuaciones subsiguientes al auto de 19 de septiembre de 2017 dictado por el Tribunal de instancia están viciadas de nulidad procesal por falta de competencia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado desde el auto de 19 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por falta de competencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 18 Articulo 192 Ley 1437 de 2011 Inc. 4: (…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.