CE-SECCION TERCERA-54001-23-33-000-2016-00024-01(57816)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Rechazo de

demanda / RECHAZO DE DEMANDA POR CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Operó por presentación extemporánea de la demanda / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conteo del término / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD EN CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO – Se cuenta desde que las partes pactaron la liquidación de mutuo acuerdo Si bien es cierto que el contrato objeto de estudio se rige por las normas de derecho privado, también lo es que su naturaleza es pública, porque uno de sus extremos contratantes es una sociedad de economía mixta con capital estatal superior al 50%, de ahí que a esta jurisdicción le corresponda el conocimiento de este asunto, de conformidad con el artículo 104 del CPACA. (…) se advierte que el contrato objeto de estudio, en principio, no requiere de liquidación, dado que se rige por las reglas del derecho privado; no obstante, las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron, en su cláusula segunda, la posibilidad de liquidarlo de mutuo acuerdo. (…) en virtud de que las partes acordaron la liquidación de mutuo acuerdo del aludido contrato, se destaca que, pese a que el referido negocio no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de liquidación bilateral, porque así se pactó contractualmente. (…) con el propósito de computar la caducidad, la Sala advierte que el CPACA establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene

origen en un contrato. Entre ellas se encuentra una que hace relación a los contratos que requieren del trámite de liquidación -bien sea por disposición legal o bien sea por la voluntad de las partes-, acto contractual que viene a ser el punto de referencia para contar el término máximo para ejercer el derecho de acciónartículo 164, numeral 2, literal j), apartado iii), del CPACA-. (…) al momento de la presentación de la demanda -15 de diciembre de 2015había operado el fenómeno procesal de la caducidad, situación que impone el rechazo de la demanda, en los términos del artículo 169.1 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCUO 162 NUMERAL 2, LITERAL J.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00024-01(57816)A

Actor: INGENIERÍA ORINOCO S.A.S.

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESLey 1437 de 2011

Temas: CADUCIDAD CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / cómputo del término de caducidad en los contratos estatales regidos por el derecho privado – las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron la liquidación de

mutuo acuerdo, de ahí que ese acto se constituya en el punto de referencia para el conteo de la caducidad, según las reglas del CPACA. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra auto del 2 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través del cual se rechazó la demanda por caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 15 de diciembre de 2015, la sociedad Ingeniería Orinoco S.A.S. interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra Ecopetrol S.A., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (transcripción literal, incluso con errores): “PRIMERA: Que se declare que por causa no imputable al contratista se rompió el Equilibrio Económico Financiero del Contrato No. MA0010485, celebrado entre ECOPETROL S.A. e INOR S.A.S., cuyo objeto consistía en la ‘Construcción y montaje de la infraestructura para la transformación y distribución de energía eléctrico para el aprovechamiento del sistema de autogeneración a 34,5 KV del campo Tibú – Gerencia Regional Catatumbo Orinoquia (GCO) de la Vicepresidencia de ECOPETROL S.A. “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a ECOPETROL S.A., pague a favor de INOR S.A.S., la suma de

SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS

NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS

CON CUARENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($672.692.848,41).

“TERCERA: Que se ordene a favor de INOR S.A.S. el pago de la suma

de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS

NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($672.692.848,41), debidamente INDEXADA, desde cuando se haga exigible su pago y hasta cuando se satisfaga el valor total de la pretensión. “CUARTA: Que como pretensión subsidiaria, y en caso de establecerse la obligación indemnizatoria a cargo de ECOPETROL S.A., y a favor de INOR S.A.S., a cualquier título, en todo caso se condene a la entidad demanda al pago de estos en favor de la demandante (…)”.

2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 2 de mayo de 2016, rechazó la demanda por caducidad. Luego de referirse al artículo 164 del CPACA1, sostuvo que el contrato en cuestión se liquidó de común acuerdo por las partes el 28 de agosto de 2013 y que a partir del día siguiente debía computarse el plazo de los dos años para interponer la demanda.

Señaló que el término de caducidad se suspendió entre el 24 de julio de 2015, fecha en la cual se presentó la solicitud de conciliación de prejudicial, hasta el 28 de septiembre de 2015, día en el que se declaró fallida la respectiva audiencia; acto seguido, teniendo en cuenta ese lapso de suspensión, concluyó que el plazo para presentar la demanda vencía el 3 de noviembre de 2015, pero como aquella se interpuso el 15 de diciembre de 2015, operó el fenómeno de la caducidad2.

3. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación. Como sustento de su inconformidad, expresó lo siguiente (se transcribe tal cual, incluso con errores): “Si bien el acta de liquidación está fechada 28 de agosto de 2013, esta se condicionó al hecho de que ECOPETROL pagara a los proveedores, lo que sucedió parcialmente hasta enero de 2015, siendo desde esta fecha a partir de la cual se deben empezar a contar los dos (2) años como término para impetrar el medio de control jurisdiccional, toda vez que ha sido voluntad de las partes establecer la condición de los pagos 1 “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…)iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta” (se destaca). 2 Folios 43-45 del cuaderno del Consejo de Estado referidos como acuerdo de fondo en el documento suscrito inicialmente (28 de agosto de 2013). “INOR LTDA., hoy S.A.S., ha actuado de buena fe, y además resultaría agraviada injustamente, pues el 28 de agosto de 2013, ECOPETROL se comprometió a pagar, obligación que cumplió parcialmente. Antes de enero de 2015 INOR no pudo haber demandado, pues estaba dentro de

los términos acordados con ECOPETROL para que esta empresa pagara, como en efecto lo hizo, pero parcialmente. Es decir, a partir de enero de 2015 es desde cuando se estableció el incumplimiento de ECOPETROL y/o el monto a demandar, desde luego adicionado con intereses, penas y reconocimiento de daños y perjuicios, entre otros”3.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para conocerlo De conformidad con el artículo 243.14 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza demanda, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 ibídem.

A la Sala, en virtud de los artículos 1255 y 1506 del CPACA, le asiste competencia funcional para resolver la alzada, por tratarse de un auto dictado por el Tribunal y, además, porque se confirmará la decisión de rechazo de demanda.

2. Caso concreto 2.1. Régimen jurídico aplicable al contrato en cuestión El contrato objeto de estudio fue suscrito el 22 de mayo de 2012 entre Ecopetrol y la sociedad Ingeniería Orinoco S.A.S., cuyo objeto consistió en la “Construcción y montaje de la infraestructura para la transformación y distribución de energía 3 Folios 43-45 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los

jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. 5 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 6 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencia dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio impugnación (…)” (se destaca). eléctrica para el aprovechamiento del sistema de autogeneración a 34,5 Kv del campo Tibú – GCO, de la vicepresidencia de Ecopetrol S.A.”7. Pues bien, como Ecopetrol es una sociedad de economía mixta, cuya participación del Estado es superior al 50%, se concluye que el contrato aludido es de naturaleza estatal, al cual, sin embargo, en lo sustancial, no le es aplicable la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, norma esta última que dispone que “Todos los actos jurídicos, contratos y

actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A. (…), se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. En ese sentido, dado que el objeto del contrato en cuestión tiene relación con el desarrollo del objeto social de Ecopetrol8, resulta claro que tal negocio ha de regirse por las normas del derecho de privado. 2.2. Normas procesales aplicables en cuanto al cómputo de la caducidad A este proceso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda -15 de diciembre de 2015-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el CPACA9. Ahora, si bien es cierto que el contrato objeto de estudio se rige por las normas de derecho privado, también lo es que su naturaleza es pública, porque uno de sus extremos contratantes es una sociedad de economía mixta con capital estatal superior al 50%, de ahí que a esta jurisdicción le corresponda el conocimiento de este asunto, de conformidad con el artículo 104 del CPACA. En efecto, la citada norma dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce, entre otras cosas, de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad 7 Folios 3-11 de la AZ No. 1 8 El objeto de Ecopetrol se circunscribe a las siguientes actividades: “La sociedad podrá celebrar todos los actos, contratos y negocios jurídicos y actividades que sea requeridas para el adecuado cumplimiento de su objeto, y en especial las que se relacionan a continuación: i) construcción,

operación, administración, mantenimiento, disposición y manejo, en el territorio nacional y en el exterior, de: sistemas de transporte y almacenamiento de hidrocarburos, sus derivados y productos; refinerías; estaciones de bombeo, recolección, compresión o tratamiento; plantas de abastecimiento; terminales, y en general, todos aquellos bienes muebles e inmuebles que se requieran para el cumplimiento del objeto social”. 9 El artículo 308 del CPACA señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, razón por la cual a todas las demandas y procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia debe aplicárseles dicho cuerpo normativo. pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”; a su vez, según el parágrafo10 del mismo artículo, debe señalarse que “las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital” ostentan la naturaleza de entidad pública. Así pues, no queda duda alguna de que el conocimiento de la presente controversia le corresponde a esta jurisdicción, razón por la cual las normas procesales aplicables no pueden ser otras que las contenidas en el CPACA. Bajo ese entendimiento, el análisis de la caducidad en el presente caso se hará de acuerdo con las disposiciones del CPACA11, siguiendo, además, los pronunciamientos que la jurisprudencia ha emitido en cuanto a su cómputo en los contratos estatales regidos por el derecho privado. 2.3. Cómputo del término de caducidad en los contratos estatales regidos por el derecho privado. Análisis en el caso concreto Sobre el cómputo del término de caducidad, en tratándose de contratos estatales

que se rigen por el derecho privado, la jurisprudencia de la Corporación ha puntualizado: “El a quo consideró que el contrato era liquidable, en forma bilateral, dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del mismo. Como no se hizo, la entidad debía proceder a liquidarlo, en forma unilateral, dentro de los dos meses siguientes, plazo que venció el 28 de febrero de 2005. Como la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2009, entonces había caducado. La Sala considera que, efectivamente, el Tribunal tiene razón, pero es necesario hacer una precisión sobre la fecha en que aconteció. “Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-. “Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no 10 “Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal o igual o superior al 50%” (se destaca).

11 El término de caducidad, como se verá más adelante, empezó a correr en vigencia del CPACA. existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado. “En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron”12 (se destaca). Bajo ese panorama, se advierte que el contrato objeto de estudio, en principio, no requiere de liquidación, dado que se rige por las reglas del derecho privado; no obstante, las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron, en su cláusula segunda13, la posibilidad de liquidarlo de mutuo acuerdo. Así pues, en virtud de que las partes acordaron la liquidación de mutuo acuerdo del aludido contrato, se destaca que, pese a que el referido negocio no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de liquidación bilateral, porque así se pactó contractualmente14. Ahora bien, con el propósito de computar la caducidad, la Sala advierte que el CPACA establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un

contrato. Entre ellas se encuentra una que hace relación a los contratos que requieren del trámite de liquidación -bien sea por disposición legal o bien sea por la voluntad de las partes-, acto contractual que viene a ser el punto de referencia para contar el término máximo para ejercer el derecho de acción -artículo 164, numeral 2, literal j), apartado iii), del CPACA-.

La norma en mención dispone: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 diciembre de 2010, expediente No. 38344, M.P. Enrique Gil Botero. 13 “El plazo de ejecución de este contrato es de ciento veinte (120) días calendario que se contabilizarán a partir de la fecha de suscripción del Acta de inicio o de la fecha que en esta se indique. El plazo de liquidación de mutuo acuerdo del contrato es de cuatro (4) meses contados desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la fecha de terminación de la

ejecución por cualquier otra causa (…)” (folio 3 vto. de la AZ No. 1). 14 Ver, en ese mismo sentido, auto del 13 de julio de 2016, expediente: 55.080, demandante: Montajes Técnicos Zambrano y Vargas MTZ Ltda., demandado: Ecopetrol S.A., M.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…). “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta (…)” (se destaca). Descendiendo al caso concreto, se tiene el que el contrato objeto de estudio fue liquidado de mutuo acuerdo el 28 de agosto de 201315, de tal manera que las pretensiones incoadas caducaban el 29 de agosto de 2015. No obstante, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el término de caducidad se suspendió el 24 de julio de 2015, porque ese día se presentó la solicitud de conciliación prejudicial, diligencia que, según la constancia expedida por el Ministerio Público, se realizó el 28 de septiembre de 2015, pero las partes involucradas no llegaron a ningún acuerdo, por lo que se declaró fallida16. En ese contexto, el término de caducidad se suspendió cuando faltaba un (1) mes y cinco (5) días, y se reanudó al día siguiente de la expedición de la certificación aludida, esto es, desde el 29 de septiembre de 2015 hasta el 3 de noviembre del mismo año, cuando finalizaron los dos años del término de caducidad. Así las cosas, al momento de la presentación de la demanda -15 de diciembre de 2015había operado el fenómeno procesal de la caducidad, situación que impone

el rechazo de la demanda, en los términos del artículo 169.1 del CPACA17. Adicionalmente, se destaca que el contratista dejó salvedad en el acta de liquidación18, reservándose el derecho a reclamarle a Ecopetrol el reconocimiento 15 Folios 63-77 de la AZ No. 1. 16 Folios 34-35 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 “ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad (…)” 18 Esto se consignó en el acta: “Por lo anterior, ECOPETROL S.A. procederá a realizar el pago de los proveedores con los dineros de la retención en garantía y con el saldo a favor del contratista que se declara en la presente acta de liquidación y dará aplicación a lo dispuesto en el procedimiento de desempeño de contratista, en relación con el incumplimiento presentado con las obligaciones comerciales. Esta declaración tiene efectos transaccionales, en concordancia con el artículo 2469 y subsiguientes del Código Civil colombiano y demás normas aplicables (…). “(…). “OBSERVACIÓN DE INOR LTDA: ‘INOR LTDA. se reserva el derecho de formular y presentar a Ecopetrol S.A. solicitud de reconocimiento económico y pago del mismo, por ruptura de la ecuación de equivalencia y, como consecuencia de esto, el desequilibrio económico de que fue objeto INOR LTDA.; con ocasión del contrato MA-0010485 suscrito entre las partes” (se por la ruptura del equilibrio económico del contrato, asunto sobre el cual versan las

pretensiones de la demanda. Igualmente, se señala que en el acta de liquidación también se plasmó que Ecopetrol debía realizar un pago a los proveedores, pero ese punto no se está discutiendo en el presente asunto, tal y como se lee en las pretensiones de la demanda. En suma, la demanda no se presentó por el pago supuestamente parcial que Ecopetrol hizo a los proveedores en enero de 2015, sino -se insistepor la ruptura del equilibrio económico del contrato, de ahí que, al margen de que ese pago hubiese sido parcial o no, tal circunstancia no tiene incidencia alguna en el conteo de la caducidad, ello aunado a que la ley contempló, para casos como este, que el cómputo de la caducidad inicia al día siguiente de la liquidación bilateral del negocio, razón por la cual se descarta lo alegado por la parte demandante en el recurso de apelación. En ese orden de ideas, la Sala confirmará el auto del 2 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda, porque operó el fenómeno de la caducidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través del cual se rechazó la demanda.

SEGUNDO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO destaca).

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA