CE-SECCION TERCERA-54001-23-33-000-2016-00322-01(59657)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Confirma / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA –

Procedencia y requisitos / RELACIÓN CONTRACTUAL CON EL LLAMADO EN GARANTÍA – Medio probatorio El municipio de San Cayetano presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición (…), contra Gonzalo Niño Fajardo, quien fungió como alcalde de ese ente territorial. Solicitó que se declarare a este último responsable por los perjuicios ocasionados al municipio, en virtud del fallo proferido (…) dentro de la acción de reparación directa No (…) Gonzalo Niño Fajardo contestó oportunamente la demanda y llamó en garantía a Mario Peña Pérez (…), relató que el señor Mario Peña Pérez, conductor del vehículo que ocasionó la muerte del menor Luis Raúl Delgado, era contratista del municipio, por lo tanto, y en atención a lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, para efectos de repetición, el contratista se considera un particular que cumple funciones públicas y tiene la obligación legal de responder civilmente (…) El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite que quien funge como parte en un proceso determinado (llamante), solicite la vinculación como tercero de una persona ajena a este (llamado) para que intervenga en la causa, con el propósito de exigirle que concurra al pago de la indemnización del perjuicio que eventualmente pueda llegar a sufrir el llamante como producto de la sentencia.

Entonces, el llamamiento en garantía vincula al tercero con la parte principal y lo obliga a responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena contra el llamante. El artículo 225 del CPACA enlista los requisitos mínimos que debe contener el llamamiento en garantía (…) En vista de que el llamamiento en garantía exige que exista una relación de orden legal o contractual entre el llamante y el llamado, es indispensable que además de los requisitos formales aquel “allegue prueba siquiera sumaria del nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial”. Por último, el artículo 227 del CPACA establece que se aplicarán las normas procesales civiles, es decir, los artículos 64 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) en relación con el trámite y alcance de la intervención de terceros (…) [S]e observa que el a quo, a la hora de resolver la solicitud, interpret[ó] de manera errada el alcance de la Ley 678 de 2001, puesto que dicha disposición tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio: 1) de la acción de repetición, o 2) del llamamiento en garantía con fines de repetición (…) [S]e evidencia que el llamamiento en garantía que pretende lograr el demandado, además de ser el único procedente en el proceso de la referencia, es el contenido en el artículo 225 del CPACA, y que

propende por “exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”. Para esto, el llamante debe probar de manera siquiera sumaria la existencia de una relación legal o contractual con el llamado (…) [L]a prueba aportada demostró la existencia de una relación contractual, sin embargo, tal relación comprendió, únicamente, al contratista, Mario Peña Pérez, y al contratante, municipio de San Cayetano, que para la época de los hechos estaba representado por Gonzalo Niño Fajardo. Lo que fuerza concluir que, entre el llamante, como persona natural, y el llamado, no existió ningún tipo de relación contractual, de la que se pueda exigir el amparo de las condenas que pudiere llegare a sufrir en el presente proceso. Bajo esta tesis, destaca el Despacho que no es de recibo el argumento que tuvo en cuenta el Tribunal para negar el llamamiento en garantía FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULOS 225 Y 227 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00322-01(59657)

Actor: MUNICIPIO DE SAN CAYETANO

Demandado: GONZALO NIÑO FAJARDO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017), que negó un llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal El municipio de San Cayetano presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016), contra Gonzalo Niño Fajardo, quien fungió como alcalde de ese ente territorial1. Solicitó que se declarare a este último responsable por los perjuicios ocasionados al municipio, en virtud del fallo proferido el seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, dentro de la acción de reparación directa No. 2006-01299-002. 1.2. La solicitud de llamamiento en garantía 1 Folios. 1 a 8 C. 2. 2 Dicho proceso declaró administrativamente responsable al Municipio de San Cayetano por la muerte del menor Luis Raúl Delgado el 4 de junio de 2005, como consecuencia del accidente ocasionado por la motoniveladora de propiedad del ente territorial, que estaba siendo conducida por el señor Mario Peña Pérez en calidad de contratista del Municipio, en ejecución de la OPS 033 de 2005.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)3.

Gonzalo Niño Fajardo contestó oportunamente la demanda4 y llamó en garantía a Mario Peña Pérez5. Como fundamento de la solicitud, relató que el señor Mario Peña Pérez, conductor del vehículo que ocasionó la muerte del menor Luis Raúl Delgado, era contratista del municipio, por lo tanto, y en atención a lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, para efectos de repetición, el contratista se considera un particular que cumple funciones públicas y tiene la obligación legal de responder civilmente. 1.3. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el llamamiento en garantía propuesto por el accionado, por medio de auto del dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017)6. Consideró que dicha solicitud carecía de los requisitos exigidos por el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, indicó que: “(…) aunque se acompaña copia de la orden de prestación de servicios 033 del 12 de abril de 2005, ésta no es de recibo, pues tiene una duración de 20 días calendarios contados a partir de la fecha del acta de inicio, y el hecho dañino se produjo el 4 de junio de 2005, con posterioridad a la vigencia del contrato”. 1.4. El recurso de apelación El demandado apeló el auto mencionado el diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017)7. Manifestó que, en el proceso de reparación directa, se encuentra acreditado que la muerte del menor Raúl Delgado fue ocasionada directamente por el llamado en garantía, Mario Peña Pérez, por lo tanto, este debe hacer parte

del proceso de la referencia como tercero interviniente. 1.5. El trámite del recurso El recurso fue concedido en efecto suspensivo a través de providencia del siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 226 y en el numeral 7° del artículo 243 del CPACA8.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación formulado por el demandado, según lo previsto en el artículo 150 del CPACA, al tratarse de un auto en el que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó la intervención de terceros. El artículo 226 de la citada codificación indica que esta providencia es apelable. 2.2. Procedencia y requisitos del llamamiento en garantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3 Folio. 53 C.2. 4 Folios 74 a 85 C.2. 5 Folios 1 a 3 Cuaderno llamamiento en garantía. 6 Folios. 9 a 10 C.P. 7 Folios. 11 a 13 C.P.

8 Folio. 17 C. Ppal. El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite que quien funge como parte en un proceso determinado (llamante), solicite la vinculación como tercero de una persona ajena a este (llamado) para que intervenga en la causa, con el propósito de exigirle que concurra al pago de la indemnización del perjuicio que eventualmente pueda llegar a sufrir el llamante como producto de la sentencia.

Entonces, el llamamiento en garantía vincula al tercero con la parte principal y lo obliga a responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena contra el llamante9. El artículo 225 del CPACA enlista los requisitos mínimos que debe contener el llamamiento en garantía, que son: a) El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso. b) La indicación del domicilio del llamado o en su defecto de su residencia, así como la de su habitación u oficina y la de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran. Esta manifestación se entiende prestada bajo juramento con la presentación del escrito. c) Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. d) La dirección de la oficina o habitación del llamante y su apoderado para que reciban notificaciones personales. En vista de que el llamamiento en garantía exige que exista una relación de orden legal o contractual entre el llamante y el llamado, es indispensable que además de los requisitos formales aquel “allegue prueba siquiera sumaria del nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial10”. Por último, el artículo 227 del CPACA establece que se aplicarán las normas procesales civiles, es decir, los artículos 64 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) en relación con el trámite y alcance de la intervención de terceros. 2.3. Caso concreto

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander cimentó la decisión de negar el llamamiento en garantía requerido, en que el llamante no acreditó sumariamente la culpa grave o el dolo en que habría incurrido el llamado, esto es, Mario Peña Pérez, dentro de la actuación que produjo la muerte del menor, y por la que el municipio de San Cayetano se vio en la necesidad de indemnizar, según lo dispuesto en los preceptos contenidos en la Ley 678 de 2001. Al respecto, se observa que el a quo, a la hora de resolver la solicitud, interpreto de manera errada el alcance de la Ley 678 de 2001, puesto que dicha disposición tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio: 1) de la acción de repetición, o 2) del llamamiento en garantía con fines de repetición. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2011, rad. 18.901, C.P y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2016, rad. 53.701. 10 Ibídem. De lo anterior es necesario diferenciar el llamamiento en garantía con fines de repetición, del llamamiento en garantía de que trata el artículo 225 del CPACA. El primero establece que “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente (…), para

que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario”; el segundo prescribe que “Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir (…) podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”. Por consiguiente, se evidencia que el llamamiento en garantía que pretende lograr el demandado, además de ser el único procedente en el proceso de la referencia, es el contenido en el artículo 225 del CPACA, y que propende por “exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”. Para esto, el llamante debe probar de manera siquiera sumaria la existencia de una relación legal o contractual con el llamado. En consecuencia, el Despacho observa que el solicitante, con el propósito de demostrar la relación existente, aportó contrato de prestación de servicios No. 033 del 12 de abril de 2005, suscrito entre Mario Peña Pérez y Gonzalo Niño Fajardo, en calidad de alcalde del municipio de San Cayetano, cuyo objeto era: “Prestar los servicios personales: al realizar mantenimiento de la vía de Ayacucho el cilindro tabiro, guaduas hasta el cruce con la vía que conduce a la termoeléctrica y patios de ceniza; municipio de San Cayetano” 11. De manera que, la prueba aportada demostró la existencia de una relación contractual, sin embargo, tal relación comprendió, únicamente, al contratista,

Mario Peña Pérez, y al contratante, municipio de San Cayetano, que para la época de los hechos estaba representado por Gonzalo Niño Fajardo. Lo que fuerza concluir que, entre el llamante, como persona natural, y el llamado, no existió ningún tipo de relación contractual, de la que se pueda exigir el amparo de las condenas que pudiere llegare a sufrir en el presente proceso. Bajo esta tesis, destaca el Despacho que no es de recibo el argumento que tuvo en cuenta el Tribunal para negar el llamamiento en garantía consistente en la vigencia del contrato, puesto que la naturaleza de la relación contractual, giró en torno al mantenimiento de una vía ubicada en San Cayetano, cuyo beneficiario era el ente territorial, y no a una relación personal que tuviere como parte involucrada al hoy demandado, Gonzalo Niño Fajardo. En consecuencia, se confirmara el auto que negó el llamamiento en garantía formulado por el demandado, frente a Mario Peña Pérez, pero, por las razones manifestadas. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 11 Folios. 4 a 6 Cuaderno de llamamiento en garantía.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS