CE-SECCION TERCERA-54001-23-33-000-2016-00436-01(61499)-2018

EXCEPCIÓN PREVÍA POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN – La representación del apoderado es posible acreditarse sin necesidad de allegar escritura pública / EXCEPCIÓN PREVIA POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN – Se convalidada al encontrarse el representante legal de la entidad en la audiencia inicial “[S]e confirmará la decisión de primera instancia que negó la excepción de indebida representación de la sociedad (…), toda vez, que si bien es cierto en el plenario no obra copia de la escritura (…), sí está acreditado que (…) con el certificado expedido por cámara de comercio, expedido el 01 de septiembre de 2016 (…) se declaró que el poder general que confirió (…) se realizó mediante escritura pública de conformidad como lo exige el artículo 74 del C. G. del P.” FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00436-01 (61499)

Actor: Proyectos de Ingeniería S.A. PROING S.A.

Demandado: ECOPETROL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ASUNTO: RECURSO DE APELACION EN CONTRA DE AUTO – Excepciones previas – De la debida representación judicial de la parte.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra el auto proferido en el marco de la audiencia inicial del 19 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el que resolvió declarar no probada la excepción de indebida representación de la parte demandante. ANTECEDENTES 1.- El 22 de septiembre de 2016 el apoderado de la sociedad Proyectos Ingeniería S.A1.-PROING S.A., radicó demanda de controversias contractuales contra ECOPETROL con el fin de que se declare que se presentó el desequilibrio económico de la ecuación financiera del contrato No. MA-00336442, en consecuencia se condene a la sociedad demandada a pagar a favor de PROING S.A., la suma $3.232.630.2413 y a 100 smlmv por concepto de indemnización por perjuicios morales 2.- El 04 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda, ordenó la notificación personal de las partes, asimismo, requirió a la parte demandante copia autentica del contrato N° MA-0033644 suscrito el 03 de diciembre de 2018 entre –PROING S.A y ECOPETROL S.A-4. Providencia que se notificó el 11 de agosto de 20175. 3.- El 4 de diciembre de 2017, ECOPETROL contestó la demanda en la que se opuso a todas y cada una de las pretensiones, asimismo, propuso como excepciones: i) de mérito la cual llamó “FIRMEZA; LEGALIDAD Y EJECUTORIA DE ACTO DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL A PARTIR DEL CUAL SE DERIVAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, y ii) previa

de indebida representación del demandante, lo cual sustentó así: “El artículo 100-4 del CGP consagra como excepción previa la indebida representación del demandante o demandado como mecanismo correctivo de esta falencia constitutiva de nulidad procesal que propongo en orden a su corrección pues si bien la demandada la propone en nombre de PROING S.A, su apoderado general no consta en el traslado de la misma que recibí el certificado de existencia y representación legal del actor de donde deriva el poder general el abogado de PROING S.A.”. 4.- El 26 de enero de 2018 el doctor Juna Manuel Álvarez Castellón apoderado judicial de la sociedad PROING S.A., sustituyó poder a la abogado Dina Luz Hernández Ortiz6; seguidamente, esto es el 29 de enero de 2018 la doctora Dina Luz Hernández Ortiz radicó oficio en el que indicó que adjuntaba certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante “para con ello dar 1 Doctor Juan Manuel Álvarez Castellón identificado con C.C. No. 94527535 de Cali, portador de la tarjeta Profesional No. 117930 del Consejo Superior de la Judicatura. Según poder conferido en el certificado de3 existencia y representación. 2 Folio 97 a 104 cuaderno No. 3 3 ver detalles Folio No. 2 cuaderno No. 3 4 Folio 51-52 cuaderno No. 3. 5 Folio 53 cuaderno No. 3. 6 Folios 299 cuaderno N°2 alcance a las facultades que le asisten en su calidad de Apoderado General” 7, el cual fue expedido el 02 de enero de 2018 en el que consta en el acápite de

poderes que “por escritura número 0298 del 08 de marzo de 2013 Notaría Quince de Cali, inscrita en la cámara de comercio el 02 de abril de 2013 bajo el número 29 del libro V, se confiere poder general, amplio y suficiente al abogado Juan Manuel Álvarez Castellón, (…) portador de la tarjeta profesional de abogado N° 117.930 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente judicial o extrajudicialmente a la sociedad Proyectos de Ingeniería S.A.; -PROING S.A, ante cualquier particular o entidad privada o entidad de derecho público, especialmente autoridades judiciales, administrativas, militares, civiles o de policía, frente a cualquier proceso judicial (…)”8. 5.- El 27 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia inicial el día 19 de abril de 20189; llegado la fecha y hora fijada el magistrado ponente adelantó la audiencia inicial de conformidad a lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA; adelantado el trámite correspondiente se pronunció respecto de la excepción previa propuesta por la parte demandante la cual resolvió declarar como no probada la excepción de indebida representación del demandante, toda vez que “se observa que en el certificado de existencia y representación legal allegado posteriormente por la apoderada de la parte demandante – visto a folios 303 a 313 del expediente -, claramente se confiere poder general al Abogado judicial y extrajudicial a la sociedad de Proyectos de Ingeniería S.A. – PROING S.A., de manera que lo mismo no puede constituir óbice para continuidad del proceso”, decisión que se

notificó en estrado; de la misma se le corrió traslado a la partes, el apoderado de ECOPETROL en su respectiva oportunidad apeló la decisión de no declarar probada la excepción la indebida representación. Recurso que sustentó en los siguientes términos: Que el derecho de postulación se debe acreditar de conformidad como lo dispone el artículo 74 del C. G del P., en el que se estableció que los poderes generales solo se puede conferir por escritura pública, lo que implica que la misma sea aportada para acreditar ese poder, lo anterior en virtud del artículo 256 del C.G. del P que exige “como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba”, es decir, que no se podrá acreditar el poder general con otro 7 Folios 302 cuaderno N°2 8 Folios 303 -313 cuaderno N°2 9 Folio 330 cuaderno No. 2 documento que no sea la escritura pública, con base en lo expuesto indicó que con lo que se consagró en el certificado de existencia y representación, no se podrá tener como prueba, pues es documento es de carácter declarativo, más no constitutivo de representación jurídica, contrario a lo que sucedería con la representación mercantil o legal de la sociedad que hay sí se estaría ante un documento de carácter constitutivo. Aunado, a lo anterior indicó que las normas procesales son de orden público y de estricto cumplimiento, asimismo, reiteró que no existe en la actuación un poder especial o general que acredite que el apoderado tiene la facultada para demandar. Seguidamente, el magistrado sustanciador le corrió traslado del recurso a la parte

demandante quien manifestó que si bien se encontraba de acuerdo con lo expresado por el apoderado de Ecopetrol respecto a la norma invocada por éste, no se podía obviar que Código de Comercio al regular el registro mercantil en el artículo 30 señala que toda inscripción se probara con el certificado de cámara de comercio, con lo que se demuestra que el poder general que fue otorgado por la sociedad, es válido, asimismo, que en dicho documento se transcribió todo lo dispuesto en la escritura mediante la cual la sociedad demandante le otorgo el poder general al abogado. CONSIDERACIONES 1.- Normativa vigente. Sea lo primero precisar que la normativa procedimental que rige el trámite y decisión del presente asunto es la dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) – Ley 1437 de 2011, comoquiera que el escrito de demanda fue radicado el 6 de agosto de 2015 y, de acuerdo al artículo 308 del CPACA “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. 2.- Trámite de la apelación de autos en la Ley 1437 de 2011 Sobre este punto debe señalarse que la Ley 1437 de 2011 concibió un trámite más expedito en materia de apelación de autos, pues, siguiendo las reglas dispuestas en el artículo 244 i) la oportunidad para interponerse el recurso de

apelación difiere según si se trata de una decisión pronunciada en audiencia, caso en el cual deberá formularse la impugnación “en el transcurso de la misma”, dado que el auto se entiende notificado por estrados; o si se trata de una decisión dictada fuera de audiencia, caso en el cual se notificará por estado y el recurso deberá interponer y sustentarse en los tres (3) días siguientes a la notificación; ii) el ejercicio del derecho de contradicción, se surte, tratándose de autos proferidos en audiencia, inmediatamente se formula el recurso, de manera que el juez “dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien”, mientras que en relación a las decisiones escriturales la contradicción se surte por traslados de tres (3) días “sin necesidad de auto que así lo ordene”. Por último, en lo que se refiere a iii) la decisión del a-quo sobre la concesión del recurso, es claro que en el trámite por audiencias el Juez, inmediatamente, se pronunciará sobre la concesión del recurso, caso contrario cuando se trata de una decisión adoptada fuera de audiencia. Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite en segunda instancia de la apelación de autos, la norma no estableció tratamiento diferenciado entre la impugnación de aquellos autos que se profieren en el curso de una audiencia y los que no, limitándose a señalar que “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”, de lo cual se deriva que el Código suprimió el trámite previo de la admisión del recurso, confiando que la

verificación de los aspectos procesales pertinentes (v.gr. verificar si la decisión es pasible del recurso o existe una falta de competencia funcional) para la procedencia de la apelación se salvaguardaban con la concesión por parte del aquo. Aun así, advierte el Despacho que esto no implica que el superior funcional no tenga competencia para revisar estos aspectos procesales, de manera que si se llega a configurar un evento de estos, que en últimas, impiden resolver el recurso de apelación formulado, deberá ponerlo de presente mediante auto que determine la inadmisión de la impugnación formulada por una de las partes, tal como lo deja ver, como mayor claridad la afortunada redacción del artículo 326 del Código General del Proceso, en donde se indica que “Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible [el recurso], así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso.” En el presente caso correspondería al Despacho decidir acerca del recurso de apelación interpuesto en audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2018 contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que no declaró probada la excepción de indebida representación.

3. Excepciones Las excepciones son la manera como se puede oponer la parte pasiva dentro del proceso, frente a las pretensiones de la parte activa, las cuales debe dirimir el juez de conocimiento. La normativa las ha distinguido en dos clases: i) las previas las cuales se encuentran consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso con las cuales lo que se pretende es el saneamiento del proceso, por

causa de vicios o defectos en el mismo, y su finalidad es mejorarlo o terminarlo, cuando lo primero no sea posible, y ii) las de mérito o de fondo deben ser resueltas en la sentencia como lo establece en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 que deben ser estudiadas y resueltas en la sentencia pues con ellas lo que se busca es controvertir las pretensiones de la demanda. Ahora bien, en el caso bajo estudio es importante señalar que el juez de instancia, en la audiencia inicial debe resolver las excepciones previas las cuales son utilizadas como componente de defensa de las partes demandadas, éstas se encargan de atacar las pretensiones de la demanda, y para el caso en cuestión el numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que estas se resolverán en audiencia: “Artículo 180 – Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas (…)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y la de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva” Por lo expuesto la actuación del juez de instancia está ajustada a derecho, y al a quem corresponde resolver el recurso radicado por la parte demandada, cuyo único objetivo es que prospere la excepción propuesta por esta, lo que dará paso al estudio y final decisión que realizará este Despacho.

Asimismo, el sub judice tiene vocación de doble instancia en razón en la cuantía, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $3.232.630.241COP, equivalente a 4.685,2 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2016, época de la presentación de la demanda, a razón de $ 686.954.oo el salario mínimo legal mensual vigente, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152.6 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1La debida representación judicial de la parte El ius postulandi o derecho de postulación se encuentra configurado, en su base, por el artículo 229 de la Constitución Política, que establece como regla general el hecho de que el acceso a la administración de justicia debe efectuarse por conducto de un profesional del derecho, salvo las excepciones que la ley señale10. Esta disposición se reitera en el artículo 73 del Código General del Proceso en el cual se sostiene que “las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado…”. Sobre la razonabilidad de esta regla la Corte Constitucional ha precisado: “Las normas referentes a la exigencia de la calidad abogado para intervenir en los procesos judiciales o actuaciones administrativas, obedecen al designio del legislador de exigir una especial condición de idoneidad –la de ser abogado– para las personas que van a desarrollar determinadas funciones y actividades que por ser esencialmente jurídicas y requerir, por consiguiente, conocimientos, habilidades y destrezas jurídicos,

10 Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. necesariamente exigen un aval que comprueba sus calidades, como es el respectivo título profesional.”11 De acuerdo a lo anterior, se encuentra que, por regla general, el ordenamiento jurídico instituye al abogado como vocero autorizado de las causas judiciales que se adelanten, ello con sustento en los conocimientos jurídicos especializados adquiridos en su formación profesional, y teniendo en consideración que la base para la solución de los conflictos se encuentra en el derecho positivo. De la norma en cita debe apuntarse que desarrolla dos aspectos de la representación de las partes, uno de connotación legal y el segundo de índole judicial, configurándose el primero de ellos cuando se trata de la correspondiente al caso de los incapaces, los patrimonios autónomos y las personas jurídicas, mientras que la segunda, que interesa para este caso, hace referencia al derecho de postulación estructurándose por la carencia del acto de apoderamiento para la representación y disposición de los derechos del sujeto en un proceso judicial12. 4.- Caso en concreto En el presente caso, se encuentra que el apoderado judicial de ECOPETROL en el escrito de contestación de la demanda de controversias contractuales propuso la excepción previa de indebida representación de la sociedad demandante; excepción que resolvió el a quo en la oportunidad pertinente, esto es, dentro del trámite de la audiencia inicial; dicha excepción la resolvió de manera negativa, toda vez, que se encontró acreditado dentro del proceso que el poder conferido al apoderado judicial de PROING S.A., se confirió mediante escritura pública, lo cual

se acreditó con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali. El apoderado de Ecopetrol apeló dicha decisión dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pues el derecho de postulación se debe acreditar de conformidad como lo dispone el artículo 74 del C. G del P., en el que se estableció que los poderes generales solo se puede conferir por escritura pública, lo que implica que la misma sea aportada para acreditar ese poder, lo anterior en virtud del artículo 256 del C.G. del P que exige “como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba”, es decir, que no se podrá 11 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1996 12 Cfr. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. 10° edición, 2009. Dupre Editores Ltda. pág. 917-918. acreditar el poder general con otro documento que no sea la escritura pública, con base en lo expuesto indicó que con lo que se consagró en el certificado de existencia y representación, no se podrá tener como prueba que acredite el poder, pues es documento es de carácter declarativo, más no constitutivo de representación jurídica, contrario a lo que sucedería con la representación mercantil o legal de la sociedad que hay sí se estaría ante un documento de carácter constitutivo. Descendiendo al caso concreto advierte el Despacho que se confirmará la decisión de primera instancia que negó la excepción de indebida representación de la sociedad PROING S.A., toda vez, que si bien es cierto en el plenario no obra copia de la escritura Nro. 0298 del 08 de marzo de 2013 expedida por la Notaría

Quince de Cali, sí está acreditado que mediante ésta la sociedad PROING S.A. le confirió poder general al abogado Juan Manuel Álvarez Castellón, tal como lo dispone el artículo 74 del C.G. del P, que dispone: “(…) Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. (…)”. Es claro, que la sociedad demandante cumple con este requisito de exigencia legal, por lo que contrario a lo señalado por el apoderado de ECOPETROL, está demostrado que la sociedad demandante se encuentra debidamente representada. Por otra parte, el apoderado de ECOPETROL manifestó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 256 del C.G. del P, no se podía probar la existencia del poder general otorgado por la sociedad demandante al abogado Álvarez Castellón con el certificado de existencia y representación expedido por la cámara de comercio de la sociedad PROING S.A., al respecto contrario a lo indicado por la parte actora, sí se puede acreditar con éste documento la existencia de la escritura pública, así como, que en ella se le confirió poder general de la sociedad actora al abogado Álvarez Castellón, quien se identifica con cédula de ciudadanía 94.527.535 y portador de la tarjeta profesional N° 117.930 del C.S de la J, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Código de Comercio, toda inscripción se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil. Así las cosas, es claro para el Despacho que con el certificado expedido por

cámara de comercio, expedido el 01 de septiembre de 201613 el cual fue aportado 13 Folios 44 al 118 del cuaderno anexo de la demanda N° 1 con la presentación de la demanda y el del 02 de enero de 201814 el cual fue aportado por la apoderada a quien se le sustituyó poder, como bien lo señaló el apoderado de ECOPETROL se declaró que el poder general que confirió PROING S.A., al abogado Álvarez Castellón, quien se identifica con cédula de ciudadanía 94.527.535 y portador de la tarjeta profesional N° 117.930 del C.S de la J, se realizó mediante escritura pública de conformidad como lo exige el artículo 74 del

C. G. del P.

En este orden de ideas, se advierte que se encuentra acreditado que la sociedad demandante se halla debidamente representada, que se cumplió con el constitucional, legal y debido ejercicio del derecho de postulación dentro del proceso contencioso administrativo cursado, de los anteriores demandantes ya que no se cumple con el ejercicio del derecho de postulación a tenor de lo consagrado en el artículo 73 del CG del P. Por último, no puede pasar por alto el Despacho que el apoderado judicial Álvarez Castellón acudió a la audiencia inicial que se celebró el 19 de abril de 2018 junto con el señor Diego Javier Tasco Izquierdo representante legal de PROING S.A, quien no se opuso a que dicho abogado no estuviera legalmente autorizado por la sociedad demandante, para incoar el presente medio de control, por el contrario, con su actuar lo que realizó fue ratificar el poder conferido al abogado de la

sociedad demandante, por lo que dicha situación no se podría predicar nulidad alguna de conformidad como lo dispone el inciso 4° del artículo 133 del C.G del P., acogiendo una concepción y un criterio de amplitud, en aras de no sacrificar el derecho sustancial, por deficiencias procesales. Con fundamento, en lo expuesto como ya se advirtió se confirmará la decisión del a quo que declaró no probada la excepción propuesta por el apoderado judicial de

ECOPETROL.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del marco de la audiencia inicial del 19 de abril 14 Folios 303 al 313 del cuaderno N°2 de 2018, en la que declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA