CE-SECCION TERCERA-54001-23-33-000-2016-00441-01(59586)-2017

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO

ANTIJURÍDICO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE REPARACIÓN DIRECTA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEMANDA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN /

CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL /

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

[L]a persona interesada podrá demandar, directamente, la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. Considera la Sala que la caducidad, está inspirada en elementales exigencias de seguridad, certeza y estabilidad jurídica, pone fin a un estado de incertidumbre, imponiendo en determinadas situaciones subjetivas al titular del derecho, la imperiosa necesidad de hacerlo valer en la forma y en el término predispuesto por la ley, so pena de perderlo.(…) [En el caso concreto] [A] pesar que el accionante

afirmó en el libelo demandatorio y en el recurso de alzada, que para efectos de determinar la caducidad del presente medio de control se debe tomar el día (…) fecha en la cual manifestó conocer el contenido de la Resolución (…) lo cierto es que tal afirmación no tiene cabida, ya que del material probatorio aportado con la demanda no se puede acreditar tal circunstancia.(…) [A]dvierte la Sala que la mejor garantía de publicidad para la protección legal de los derechos de terceros la constituye la inscripción de dichas situaciones en el Certificado de Existencia y Representación Legal, por lo tanto el cómputo de caducidad en el caso de la referencia, debe realizarse desde el día siguiente a la inscripción de la Resolución que dio por terminada la existencia legal de (…) Es así como se establece sin lugar a dudas que sobre el presente asunto operó la caducidad del medio de control de reparación directa, esto, al evidenciar que la parte demandante solicitó la conciliación prejudicial solo hasta el (…) cuando ya se había agotado el término de 2 años para ejercer el medio de control, el cual venció el (…) y la demanda se interpuso solo hasta el (…) Por consiguiente, la Sala confirmará el auto apelado al encontrar configurado en el sub lite, la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164 NUMERAL SEGUNDO LITERAL I / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00441-01(59586)

Actor: SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA DE CÚCUTA

S.A

Demandado: NACIÓN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión tomada el 27 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad del medio de control de reparación directa.

ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado el 27 de septiembre de 20161, la Sociedad de Oftalmología y Cirugía Plástica S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social – Superintendencia Nacional de Salud – Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander – Municipio de Cúcuta – Secretaría de Salud Municipal de Cúcuta, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO: Declara administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social – la Superintendencia Nacional de Salud – el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y el Municipio de Cúcuta – Secretaría de Salud Municipal, con antelación, como a posteriori al proceso de intervención forzosa administrativa para

administrar (sic), e intervención forzosa administrativa para liquidar a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S., tanto en las habilitaciones otorgadas para operar el régimen contributivo como subsidiado.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración, se reconozca en favor de la Sociedad de Oftalmología y Cirugía Plástica S.A., los valores por concepto de la prestación de servicios de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social de Salud, adscritos a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S., por la suma de $706.708.033. 1 Fls. 6-45 del C.1.

TERCERO: Declarar que al no atender oportunamente los graves problemas económicos, técnicos, financieros, administrativos, médicos y jurídicos, que aquejaban a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S. hoy liquidada, por parte de la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social – la Superintendencia Nacional de Salud – el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y el Municipio de Cúcuta – Secretaría de Salud Municipal, con antelación, como a posteriori al proceso de intervención forzosa administrativa para administrar (sic), e intervención forzosa administrativa para liquidar a la Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S., tanto en las habilitaciones otorgadas para operar el régimen contributivo como subsidiado, no se dio aplicación de las Leyes 100 de 1993, 715 de 1001,1122 de 2007, 1438 de 2011, y Decretos 4747 de 2007, de manera oportuna y eficiente como órganos rectores del

Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), generándose una omisión a las facultades, de inspección, regulación, control y vigilancia, dentro del régimen de responsabilidad de falla en el servicio de vigilancia.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración de la omisión, condenar a la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social – la Superintendencia Nacional de Salud – el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y el Municipio de Cúcuta – Secretaría de Salud Municipal, a indemnizar a favor de la Sociedad de Oftalmología y Cirugía Plástica S.A., la suma de $212.000.000, o el valor que resulte probado dentro del proceso (…), así, a) la suma de $112.000.000 a título de lucro cesante, y b) la suma de $100.000.000 a título de daño emergente.

(…)”. Como fundamento de sus pretensiones el actor relató algunos hechos, que el Despacho sintetiza de la siguiente manera: 1.1. La Entidad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S. (hoy liquidada), como Entidad Promotora de Salud, y por mandato de la ley 100 de 1993, ley 1122 de 2007, ley 1438 de 2011, tenía la facultad de administrar los servicios en salud mediante el sistema del régimen contributivo y subsidiado, para lo cual desarrollaba las funciones de afiliación, registro, recaudo de aportes, contratación red prestadores, auditoría y control de calidad y pagos. 1.2. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante resolución Nro. 000671 del 27 de marzo de 2012, ordenó adoptar medida cautelar preventiva de

toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios además procedió a efectuar una intervención forzosa para administrar el “programa de entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado de la EPS de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S.”, en consecuencia, a partir de la fecha de la vigencia de la citada resolución, SOLSALUD E.P.S. S.A. entró en proceso de intervención forzosa administrativa, para lo cual se designó un agente especial interventor. 1.3. Estando intervenida SOLSALUD E.P.S., por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y por directrices de la misma, la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A., continuó prestando servicios de salud a los usuarios que lo requerían. 1.4. Para efectos del pago de los servicios prestados, la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A. presentó ante el agente especial interventor factura con la autorización expedida por la E.P.S., las historias clínicas, entre otros documentos necesarios para el cobro, sin que este le fuera reconocido. 1.5. Luego de varias prorrogas en el proceso de intervención administrativa, la Superintendencia Nacional de Salud, decidió mediante la Resolución Nro. 000735 de 6 de mayo de 2013, ordenar la toma de posesión de bienes, haberes y negocios además procedió a efectuar la intervención forzosa para liquidar el “programa de entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado de la EPS de la Sociedad Solidaria de Salud

SOLSALUD E.P.S.”.

1.6. Como consecuencia de la anterior decisión, la Entidad Promotora de Salud, SOLSALUD E.P.S., mediante su agente liquidador publicó los días 15 y 29 de octubre de 2013 en periódicos de alta circulación nacional, aviso emplazatorio, con el fin de determinar quiénes eran sus acreedores. 1.7. Por lo cual, la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A. procedió a radicar dentro del término fijado, la reclamación por valor de $218.818.612, por concepto de régimen contributivo y $487.889.421, por concepto de régimen subsidiado. 1.8. El proceso de la etapa de recepción de las acreencias dentro del proceso de liquidación de SOLSALUD E.P.S. culminó el día 29 de noviembre de 2013, siéndole reconocida a la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A. mediante auto 002 la existencia de una reclamación por valor de $706.708.033. 1.9. Aunque las facturas allegadas cumplían con los requisitos exigidos por el Estatuto Tributario para el pago de las acreencias, SOLSALUD E.P.S., no canceló el valor dentro del término previsto, lo cual generó interés de mora a favor de la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A. 1.10. Extemporáneamente, SOLSALUD E.P.S. mediante las Resoluciones Nro. 003340 de 30 de mayo de 2014 y 003061 del 19 de mayo de 2014,

reconoció en cabeza de la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A. las obligaciones generadas en los títulos ejecutivos por un valor de $225.177.800, tratándose del régimen subsidiado y $193.339.772, con ocasión al régimen contributivo, negando su debida cancelación por no existir recursos suficientes. 1.11. SOLSALUD E.P.S., mediante correo procedió a enviar citación a la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A, en el cual se informó la notificación y contenido de las resoluciones, respecto de las acreencias del régimen contributivo y subsidiado. 1.12. Contra dichas decisiones, la SOCIEDAD DE OFTALMOLOGÍA Y CIRUGÍA PLÁSTICA S.A., mediante apoderado judicial interpuso recurso de reposición, siendo este rechazado por extemporáneo mediante las resoluciones Nro. 2358 de 2014 y 1406 de 2014. 1.13. Finalmente, el agente especial liquidador de SOLSALUD E.P.S., procedió a rendir ante la Superintendencia Nacional de Salud, el informe final de la liquidación, manifestando la terminación de la existencia legal de SOLSALUD E.P.S. y la cancelación de las matriculas mercantiles de agencias y sucursales. Sin que haya procedido a cancelar ningún valor a cargo de la masa liquidadora. 1.14. La personería jurídica de SOLSALUD E.P.S., se encuentra extinguida de conformidad con la Resolución Nro. 4964 del 6 de junio de 2014, la cual fue publicada el día 10 de agosto de 2014, en la página web

www.solsalud.com.co. 2.- El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante proveído de 27 de abril de 20172, rechazó la demanda al considerar que se configuró el fenómeno de caducidad, de acuerdo a los siguientes fundamentos: Aduce el Tribunal que “el accionante dirige la demanda proponiendo dos declaraciones; la primera dirigida a que se declare administrativamente responsables a las entidades demandas con antelación como a posteriori al proceso de intervención forzosa administrativa para administrar e intervención forzosa administrativa para liquidar a la entidad solidaria SOLSALUD E.P.S., y la segunda dirigida a declarar que al no atender oportunamente los graves problemas económicos, técnicos, financieros, administrativos, médicos y jurídicos que aquejaba la entidad demandada, se generó una omisión a las facultades de inspección, regulación, control y vigilancia, dentro del régimen de responsabilidad de falla en el servicio”. Por lo tanto, entiende que la causa que da fundamento a las pretensiones, lo constituye la espera y tiempo que se toleró para decretar la liquidación de SOLSALUD E.P.S., puesto que el endeudamiento que se generó dentro del periodo de intervención de la misma causó un grave detrimento patrimonial a todos sus acreedores. Es así como concluye manifestando que “la responsabilidad que se depreca de la Nación – Ministerio de Salud – Superintendencia Nacional de Salud por la omisión en el deber de vigilancia y control del funcionamiento de SOLSALUD E.P.S., que terminó con la intervención forzosa y liquidación de la misma, impone que el término de caducidad del medio de control de reparación directa promovido por la

parte actora, debe contarse incluso a partir de la fecha en que se presentó la omisión en dicha vigilancia, la que necesariamente acaeció antes del 6 de mayo de 2013, puesto que en dicha fecha la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución Nro. 0735 por medio de la cual se ordenó la toma de posesión de los haberes de SOLSALUD E.P.S., la intervención administrativa forzosa para liquidar a la referida empresa y en virtud a que dicho acto administrativo quedó en firme el día 13 de septiembre de 2013, la fecha para demandar comprendería desde entonces”. Por lo tanto, la acción invocada se encuentra caduca toda vez que la demanda se presentó el día 27 de septiembre de 2016. 2 Fls. 486-490 C.Ppal 3.- El recurso de apelación instaurado El apoderado de la parte actora, mediante escrito del 5 de mayo de 20173, apeló la decisión del A quo, al considerar errada la fecha que se tomó para iniciar a contabilizar el término de caducidad, pues sostiene que la responsabilidad que se depreca de las entidades demandadas acaece al momento de encontrarse extinguida la personería jurídica de la E.P.S, es decir desde el día 10 de agosto de 2014 fecha de publicación de la Resolución Nro. 4964 del 6 de junio de 2014. En consideración a lo anterior, señala que tal resolución “resuelve declarar terminada la existencia legal de SOLSALUD E.P.S., y consecuentemente la cancelación de las matriculas mercantiles de la misma. Y como quiera que, de acuerdo al trámite liquidatorio, dispone que es deber del señor agente especial

liquidador realizar todos los actos necesarios para recuperar los activos que deben ingresar a la mesa de liquidación y en especial lo normado en el artículo 293 del decreto Ley 663 de 1996, que estipula la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales”, por lo tanto solo hasta el día 10 de Agosto de 2014, se consumó el hecho dañoso al extinguir la personería jurídica de la E.P.S., sin que se hubiese cancelado los valores adeudados objeto de la presente controversia. Concluyendo que es desde la fecha de publicación de tal Resolución que se debe empezar a contar el término de caducidad. 4.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia de 24 de mayo de 20174, concedió el recurso de apelación impetrado oportunamente por la parte actora y remitió el respectivo expediente a esta corporación. CONSIDERACIONES 1.- Competencia 3 Fls. 496-522 C.Ppal 4 Fl. 525 C.Ppal La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 27 de abril de 2017, como quiera que el presente proceso tiene} vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues el valor estimado para los perjuicios materiales asciende a la suma de $918.708.033,5 equivalente a 1.332,51 salarios mínimos mensuales legales vigentes de 2016, año de presentación de la demanda, a razón de $689.454 el

salario mínimo legal mensual vigente, ello de conformidad con los artículos 125 y 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación por encontrarse enlistado en el numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Sobre el término de caducidad del medio de control de reparación directa De conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar, directamente, la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del

Estado. Considera la Sala que la caducidad, está inspirada en elementales exigencias de seguridad, certeza y estabilidad jurídica, pone fin a un estado de incertidumbre, imponiendo en determinadas situaciones subjetivas al titular del derecho, la imperiosa necesidad de hacerlo valer en la forma y en el término predispuesto por la ley, so pena de perderlo. En este sentido el artículo 164, numeral segundo, literal i) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la oportunidad para presentar la demanda ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, al señalar que debe presentarse, para el medio de control de reparación directa “dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del

mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. 5 Cuantía reseñada en el acápite correspondiente a la estimación razonada Fl. 20 del C.1

3. Caso concreto Para resolver el recurso de apelación interpuesto, compete a la Sala, determinar el momento desde el cual la parte demandante tuvo o debió tener conocimiento del hecho endilgado como dañoso, que de acuerdo a los supuestos facticos y pretensiones invocadas en el proceso de la referencia, lo hace consistir en la presunta falla en el servicio de las entidades demandadas por la omisión de vigilancia y deberes legales que se materializaron en actos administrativos legales que le ocasionaron un daño antijurídico.

Al respecto, la Sala observa que la omisión de vigilancia y deberes legales que depreca la parte actora, recae sobre el proceso de intervención forzoso administrativo tanto para administrar como para liquidar que ejerció la Superintendencia Nacional de Salud por medio de un agente especial sobre SOLSALUD E.P.S S.A., que culminó con la liquidación de la entidad prestadora de salud mediante Resolución 4964 del 6 de junio 2014, decisión que finalmente le produjo al accionante perjuicios económicos que a su juicio no debía soportar, además de imposibilitarle proseguir con los procesos de cobro al no tener dicha entidad existencia legal. Ahora bien, es claro que la Resolución antes mencionada no fue la única que generó el daño deprecado, pues fueron las decisiones contenidas en las Resoluciones 3061 del 19 de mayo de 2014 y 3340 de 30 de mayo de 2014, las

que declararon la imposibilidad del pago de las acreencias debidas a la Sociedad de Oftalmología y Cirugía Plástica de Cúcuta S.A., tratándose del régimen contributivo y subsidiado, respectivamente, por no existir disponibilidad de recursos. Sin embargo, la Sala considera que es la Resolución 4964 del 6 de junio 2014, proferida por el agentes especial liquidador de SOLSALUD E.P.S S.A., la que materializo el daño y es a partir del conocimiento de dicha providencia, que se debe empezar a contar el termino de caducidad en el caso de la referencia. Así las cosas, a pesar que el accionante afirmó en el libelo demandatorio y en el recurso de alzada, que para efectos de determinar la caducidad del presente medio de control se debe tomar el día 10 de agosto de 2014, fecha en la cual manifestó conocer el contenido de la Resolución 4964 del 6 de junio 2014, lo cierto es que tal afirmación no tiene cabida, ya que del material probatorio aportado con la demanda no se puede acreditar tal circunstancia. En consecuencia, advierte la Sala que tal y como lo consigna el Certificado de Existencia y Representación Legal de SOLSALUD E.P.S S.A expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga6, la Resolución 4964 del 6 de junio de 2014 “por medio de la cual se resuelve dar por terminada la existencia legal de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD E.P.S S.A (…) y consecuentemente la cancelación de las matriculas mercantiles, de las sucursales y agencias de la Sociedad”, fue inscrita el día 10 de junio de 2014, inscripción que quedó en firme

el 25 de junio del mismo año. De esta forma, advierte la Sala que la mejor garantía de publicidad para la protección legal de los derechos de terceros la constituye la inscripción de dichas situaciones en el Certificado de Existencia y Representación Legal, por lo tanto el cómputo de caducidad en el caso de la referencia, debe realizarse desde el día siguiente a la inscripción de la Resolución que dio por terminada la existencia legal

de SOLSALUD E.P.S S.A.

Es así como se establece sin lugar a dudas que sobre el presente asunto operó la caducidad del medio de control de reparación directa, esto, al evidenciar que la parte demandante solicitó la conciliación prejudicial solo hasta el 29 de julio de 2016; cuando ya se había agotado el término de 2 años para ejercer el medio de control, el cual venció el 26 de junio de 2016, y la demanda se interpuso solo hasta el 27 de septiembre de 2016. Por consiguiente, la Sala confirmará el auto apelado al encontrar configurado en el sub lite, la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, RESUELVE 6 Folios 474-477 del Cuaderno número 2.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 27 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual rechazó la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA