CE-SECCION TERCERA-54001-23-33-000-2016-01336-01(61853)-2018

APELACIÓN DE AUTO / EXCEPCIONES / FALTA DE JURISDICCIÓN SINTESIS DEL CASO: Se resolvió el recurso de apelación contra el auto que declaró la falta de jurisdicción, lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisdicción contenciosa administrativa no conoce de las controversias tendientes a la declaratoria de responsabilidad extracontractual de las entidades prestadora del servicio de salud de carácter privado, sin que sea verificable que exista legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Protección Social con su actuar u omisión. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Confirma auto que declaró imprósperas las excepciones / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN - Esta Corporación es competente para conocer de juicios de responsabilidad de las entidades públicas sea cual fuere la modalidad de la conducta “[U]no de los requisitos para que esta jurisdicción tenga conocimiento de procesos en los que haga parte una entidad estatal y una particular, a través de llamado fuero de atracción, es necesario que exista una razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso. (…) Por lo tanto, en atención a que de la lectura integral de la demanda se determina que en el sub judice la parte actora encaminó la causa petendi, los hechos de la demanda y los elementos probatorios aportados, en las supuestas fallas en que incurrió el personal médico perteneciente a la empresa prestadora de servicios de Salud – SaludCoop EPS en liquidación (…), el Despacho concluye que en el presente caso no operaba el fuero de atracción

predicado, razón por la cual considera que es competencia de la jurisdicción ordinaria asumir el conocimiento de los hechos que aquí se discuten.” FUENTE FORMAL: Ley 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., Primero (01) de octubre de dosmil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-01336-01 (61853)

Actor: CLAUDIA LILIANA OMAÑA ROMAN Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto del 21 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en audiencia inicial y en el que se declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción.

ANTECEDENTES

1. En demanda presentada el 20 de octubre de 20161, los señores Martha Esperanza Díaz Contreras y otros, mediante apoderado promovieron el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Superintendencia de Salud – Saludcoop en liquidación – Agente Especial Liquidadora – Corporación IPS SALUDCOOP en liquidación, con el fin de que: “Sean DECLARADOS ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLES de la falta de medidas efectivas en el control y vigilancia de la

entidad prestadora del Derecho fundamental y Constitucional (a la salud conexo a la vida), Saludcoop en liquidación, por la deficiente prestación del servicio público de salud el cual genero (sic) la muerte del Sr. FRANCISCO JOSÉ OMAÑA ROMÁN, quien no fue atendido en debida forma, pese a los requerimientos que el fallecido junto a su familia realizaron a las entidades demandadas y responsables de causar los daños materiales e inmateriales a los familiares demandantes”.

2. Mediante auto del 30 de marzo del 20172, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda. Posteriormente, en proveído del 15 de mayo de 20183 fijó el día 21 de junio de 2018 a las 3:20 p.m. para realizar la audiencia inicial. Llegado el día de la diligencia, el A quo decidió declarar probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva de los demandados Nación – Ministerio de Salud y Protección Social - Superintendencia Nacional de Salud, además, declaró probada de oficio la falta de jurisdicción, remitiendo el proceso a los Juzgados Civiles del Circuito Judicial de Cúcuta para que asumieran la competencia del presente asunto.

3. Contra la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando su revocatoria, pues consideró que existía solidaridad en las entidades demandadas tanto en la vigilancia y control que debían ejercer sobre las 1 Folios 426 C.1 2 Folios 259 – 260 C.2 3 Folio 399 C.2 empresas prestadoras de salud, y por parte de éstas, en el deficiente servicio que

brindaban y que conllevó a la muerte del señor Francisco José Omaña Román. 4.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió en estrados y en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. CONSIDERACIONES 1.- Normativa vigente. Sea lo primero precisar que la normativa procedimental que rige el trámite y decisión del presente asunto es la dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) – Ley 1437 de 2011, comoquiera que el escrito de demanda fue radicado el 27 de mayo de 2014 y, de acuerdo al artículo 308 del CPACA “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. 2.- Trámite de la apelación de autos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre este punto debe señalarse que la Ley 1437 de 2011 concibió un trámite más expedito en materia de apelación de autos, pues, siguiendo las reglas dispuestas en el artículo 244: i) la oportunidad para interponerse el recurso de apelación difiere según si se trata de una decisión pronunciada en audiencia, caso en el cual deberá formularse la impugnación “en el transcurso de la misma”, dado que el auto se entiende notificado por estrados; o si se trata de una decisión dictada fuera de audiencia, caso en el cual se notificará por estado y el recurso

deberá interponer y sustentarse en los tres (3) días siguientes a la notificación; ii) el ejercicio del derecho de contradicción, se surte, tratándose de autos proferidos en audiencia, inmediatamente se formula el recurso, de manera que el juez “dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien”, mientras que en relación a las decisiones escriturales la contradicción se surte por traslados de tres (3) días “sin necesidad de auto que así lo ordene”. Por último, en lo que se refiere a iii) la decisión del a-quo sobre la concesión del recurso, es claro que en el trámite por audiencias el Juez, inmediatamente, se pronunciará sobre la concesión del recurso, caso contrario cuando se trata de una decisión adoptada fuera de audiencia. Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite en segunda instancia de la apelación de autos, la norma no estableció tratamiento diferenciado entre la impugnación de aquellos autos que se profieren en el curso de una audiencia y los que no, limitándose a señalar que “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”, de lo cual se deriva que el Código suprimió el trámite previo de la admisión del recurso, confiando que la verificación de los aspectos procesales pertinentes (v.gr. verificar si la decisión es pasible del recurso o existe una falta de competencia funcional) para la procedencia de la apelación se salvaguardaban con la concesión por parte del aquo. Aun así, advierte el Despacho que esto no implica que el superior funcional no

tenga competencia para revisar estos aspectos procesales, de manera que si se llega a configurar un evento de estos, que en últimas, impiden resolver el recurso de apelación formulado, deberá ponerlo de presente mediante auto que determine la inadmisión de la impugnación formulada por una de las partes, tal como lo deja ver, para mayor claridad la afortunada redacción del artículo 326 del Código General del Proceso, en donde se indica que “Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible [el recurso], así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso.” 3.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos y en atención a que la decisión del juez en audiencia inicial que declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, es apelable, conforme lo enseña el numeral 6° del artículo 180 ibídem. A su vez, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 21 de junio de 2018, como quiera que el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $447.465.489,oo, equivalente a 649, 01 salarios mínimos mensuales de 2016, año

de presentación de la demanda, a razón de $689,455 el salario mínimo legal mensual, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152.6 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta el objeto de la apelación, surgen para el Despacho dos problemas a resolver: i) Si existe falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de las entidades demandadas, ii) Si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a confirmar la declaratoria de falta de jurisdicción en el presente proceso. 4.- Caso Concreto Observa el Despacho que mediante audiencia inicial celebrada el día 21 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió las excepciones propuestas por las entidades demandadas Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social - Superintendencia Nacional de Salud, entre ellas, la correspondiente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual declaró probada, y como consecuencia, procedió a declarar de oficio la falta de jurisdicción. En dicha diligencia, sostuvo como argumento principal el siguiente: “(…) La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Superintendencia Nacional de Salud, se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, efectivamente, carecen de legitimación para responder por los daños sufridos por los demandantes, que fueron atribuidos por éstos a la omisión, permisividad y falta de cumplimiento de sus funciones legales de control y vigilancia sobre las EPS e IPS (…). Aunado a lo anterior, verificada una vez más la historia clínica del paciente obrante en el expediente, no se observa

participación alguna en los hechos de los agentes de tales entidades, luego no asumen responsabilidad por los servicios que las EPS e IPS presten, como sí les corresponde a la demandada SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, que también hace parte del Sistema Nacional de Salud, pero cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ella le corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, pero no tienen ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa con la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, ni éstas actúan por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional (…)”. Por su parte, con relación a la falta de jurisdicción manifestó lo que inmediatamente se transcribe: “(…) Revisada la demanda en su integridad, encontramos que la parte actora endilgó responsabilidad a la Superintendencia de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social y a la entidad prestadora del servicio SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN de naturaleza privada, por la muerte del señor Francisco José Omaña Román. Sin embargo, tal y como éste despacho lo explico (sic) al referirse a la legitimación en la causa de las entidades públicas demandadas, lo cierto es, que la entidad que participó en los hechos que dieron origen a la demanda fue la EPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN. En consecuencia, al advertirse, que no existe un fundamento serio para la

vinculación de Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y la Protección Social en la presente demanda y que de otra parte, la única entidad legitimada por pasiva es naturaleza (sic) eminentemente privada, el Despacho declarará probada la excepción previa de falta de jurisdicción o de competencia de que trata el numeral 1 del artículo 100 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 180 y 306 del CPACA, como quiera, que de conformidad con el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción contencioso administrativa, esta instituida para conocer de las controversias y litigios originarios en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas , enumerándose dentro de los asuntos de su competencia, los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable (…)”. Frente a la decisión anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que adujo que la entidad demandada SaludCoop EPS en liquidación había incurrido de manera reiterada en deficientes prestaciones del servicio de salud, no sólo en el presente caso, sino también en otros reconocidos por la jurisprudencia de ésta Corporación y que además, existía una solidaridad entre las entidades demandadas por sus conductas omisivas y estáticas frente a una situación de cosas inconstitucionales en el servicio de salud y de sus políticas públicas, máxime cuando dicho deber era impuesto por mandato legal y constitucional, sin que pudiesen excusarse en formalismo, puesto que contaban con todas las herramientas para ejercer sus funciones.

Ahora bien, respecto a la litis del presente asunto, observa el Despacho que para determinar si efectivamente había lugar a acudir a esta jurisdicción para lograr la prosperidad de las pretensiones de los actores, se debe estudiar el petitum de la demanda y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega. En este sentido, se advierte que si bien las súplicas de la demanda hacen referencia al Ministerio de Salud y de la Protección Social y a la Superintendencia de Salud, lo cierto es que están encaminadas a cuestionar la manera como la empresa promotora de salud SaludCoop EPS en liquidación prestó el servicio médico al señor Francisco José Omaña Román, de igual forma, los hechos narrados en el líbelo de la demanda también se encuentran dirigidos a cuestionar el proceder de la empresa demandada al momento de tratar el dolor abdominal, la dificultad respiratoria y demás patologías que presentaba la víctima directa. De conformidad con lo anterior, para éste Despacho es completamente claro que la demanda presentada por la señora Claudia Liliana Omaña Román y otros está dirigida a cuestionar el comportamiento desplegado por parte de la EPS SaludCoop EPS en liquidación, al momento de tratar los malestares físicos que presentó el señor Francisco José Omaña Román y que conllevaron a su deceso, más no a debatir la manera como el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia de Salud, ejercieron sus funciones de dirección, y de vigilancia y control a la mencionada entidad. Adicionalmente, se observa que todos los medios probatorios aportados con el

escrito de demanda, se encuentran dirigidos a demostrar que el deceso de la víctima directa fue producto de la mala práctica médica desplegada por el personal hospitalario perteneciente a la empresa demandada SaludCoop EPS en liquidación y no en acreditar la posible falla en la que incurrieron las entidades públicas demandadas y su incidencia en el daño antijurídico reclamado, destacándose que no basta con realizar un comparativo normativo para probar que la actividad desplegada por los entes estatales demandados y la muerte del señor Omaña Román, guarden relación alguna, descartándose de esta manera, que por alguna situación fáctica o normativa fuera posible demandar en un solo proceso a la entidad pública y a la privada. Recuerda el Despacho la naturaleza jurídica de las entidades promotoras de salud - EPS, como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, y organismos de administración y financiación4; las cuales, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía; y su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía. Además, el artículo 181 de la misma Ley 100, establece que dentro de los tipos de

EPS se encuentran aquellas entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud5, en este caso SaludCoop EPS en liquidación, obtuvo su personería jurídica número 4 Artículo 155 numeral 2 literal a, de la Ley 100 de 1993 5 Artículo 181 literal h. Ley 100 de 1993. 3722 el 20 de diciembre de 1994, otorgada por DANCOOP – Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, constituyéndose así en una persona jurídica de derecho privado. Por lo tanto, queda evidenciado que SaludCoop EPS en liquidación es una entidad de derecho privado que presta el servicio de salud, a la cual no puede dársele la connotación que ejerce una función pública o administrativa. Así las cosas, si bien está en cabeza del Estado garantizar la prestación del servicio de salud, esto no significa que siempre lo haga de manera directa, razón por la cual en aquellos casos en que un ente privado causa daños a los pacientes, debe responder por sus actos con su propio patrimonio y no las entidades estatales encargadas de trazar las políticas en materia de salud y de vigilar su ejecución6. Ahora bien, conforme a lo anterior, reafirma el Despacho que en términos generales la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, es decir, aplicar el derecho y resolver los conflictos o situaciones que se presenten conforme a los estrictos principios, procedimientos y reglas previstas en el ordenamiento jurídico para ello7, y que si bien se ha considerado que la jurisdicción es una sola, esta se distribuye teniendo en cuenta los diferentes campos de conocimiento y especialidades mediante la asignación de

competencias entre las diferentes ramas, órganos del poder público o particulares para resolver determinados asuntos8. Por su parte, la competencia es la facultad que la misma ley le otorga a determinados órganos del poder público o a los particulares para que ejerzan la función de administrar justicia sobre ciertos asuntos determinados. En este orden de idea, se entiende que la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, esto es, aplicar la ley a un determinado conflicto y la competencia es la facultad que se le otorga a determinados órganos públicos o 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2016, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 73001-23-31-000-2003-0089101 (34439). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de agosto de 2006, Exp. 34.299. 8 H.F. LÓPEZ BLANCO, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I Capítulo IV, Jurisdicción y Competencia, Ed. Temis 1974, Págs. 96 y 97. particulares para ejercer dicha función sobre ciertos asuntos o negocios determinados, es decir, ésta última es una parte de la jurisdicción9. A su vez, en relación con el factor de conexión, que es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”, se ha dicho que: “Su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la

demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir  y mantener  la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción  fuero de atracción , incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos”10 (subrayado fuera de texto). De manera que, uno de los requisitos para que esta jurisdicción tenga conocimiento de procesos en los que haga parte una entidad estatal y una particular, a través de llamado fuero de atracción, es necesario que exista una razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso. Por lo tanto, en atención a que de la lectura integral de la demanda se determina que en el sub judice la parte actora encaminó la causa petendi, los hechos de la demanda y los elementos probatorios aportados, en las supuestas fallas en que incurrió el personal médico perteneciente a la empresa prestadora de servicios de Salud – SaludCoop EPS en liquidación cuando atendió clínicamente al señor Francisco José Omaña Román, atención deficiente que, supuestamente, conllevó a

que se produjera su muerte, el Despacho concluye que en el presente caso no operaba el fuero de atracción predicado, razón por la cual considera que es competencia de la jurisdicción ordinaria asumir el conocimiento de los hechos que aquí se discuten. 9 L.B Hernán Fabio, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I parte general, Temis año 1974. Págs. 160 a 164. 10 Sentencia del 29 de agosto de 2007. Radicación No:25000-23-26-000-1995-00670-01(15526) Conforme con lo antes expuesto, se concluye que existe incompetencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra de la referida entidad promotora de salud, puesto que no es posible aplicar el factor conexión o fuero de atracción para asumir tal competencia, razón por la cual, se procederá confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en audiencia inicial llevada a cabo el día 21 de junio de 2018, en la que se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación - Ministerio de Salud y de la Protección Social y de la Superintendencia de Salud, y como consecuencia, se declaró de oficio la falta de jurisdicción, ordenando remitir el siguiente proceso a la oficina de reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Cúcuta, para lo de su competencia según lo establecido en el numeral 1º del artículo 20 del Código General del Proceso, el cual dispone que:

“(…) Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. Corregido por el art. 2, Decreto Nacional 1736 de 2012. De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria y responsabilidad médica salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

También conocerán de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el día 21 de junio de 2018 en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas Nación - Ministerio de Salud y de la Protección Social y de la Superintendencia de Salud, y se declaró de oficio la falta de jurisdicción, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a los Juzgados Civiles del Circuito de Cúcuta (Reparto), para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA