CE-SECCION TERCERA-54001-33-31-001-2004-00038-01(46913)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de detención preventiva de concejal sindicado del delito de peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por omisión, con sentencia absolutoria ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAEximente de responsabilidad de la entidad estatal. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuación negligente e imprudente al no documentarse y estudiar el proyecto de acuerdo presentado al Concejo por parte del Alcalde / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por su comportamiento negligente, omisivo y anómalo al haber aprobado un acuerdo que no cumplía con las disposiciones legales [E]ncuentra la Sala que la vinculación del hoy demandante obedeció a la denuncia interpuesta por el señor (...) quien afirmó que el Acuerdo No. 35 de 1998 expedido por el municipio de Ocaña, violaba lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, toda vez que los porcentajes presupuestales establecidos en este no cumplían con lo señalado en dicha ley, circunstancia que hacia exigible se investigara la conducta denunciada, pues posiblemente unos funcionarios de elección popular se encontraban quebrantando la ley que reglamenta la distribución del presupuesto municipal, de conformidad con el sistema de participación de las entidades territoriales. (...) Es así como, el ente investigador advirtió que el Acuerdo No. 35 de 1998 posiblemente no cumplía con las disposiciones legales de la ley, el cual

establecía que el monto de asignación forzosa para el sector de la educación debía estar afectado por un rubro denominado “indemnización del sector” que, de acuerdo con las diligencias de indagatoria de los sindicados, hacía referencia a las deudas que tenía el Municipio con los docentes. De esta manera, para la Subsección los medios probatorios con los que contaba la Fiscalía General de la Nación al momento de imponer la medida restrictiva de la libertad, le indicaban que el proyecto de Acuerdo presentado por el alcalde municipal era contrario a la ley, y que, además, dicha Corporación lo había aprobado sin tener en cuenta que no se ajustaba a las normas que rigen la materia. Circunstancia que se ve agravada, por el hecho de que el Secretario de Planeación Departamental había advertido que dicho acuerdo no se ajustaba a las disposiciones normativas, por cuanto los montos y los porcentajes resultaban inferiores a lo exigido por esta, razón por la que se recomendaba la revisión del mismo; advertencia que fue ignorada, tanto por el Alcalde como por los Concejales, entre los que se encontraba el aquí demandante. Esta situación evidencia que el accionante, con su propio proceder hizo que la Fiscalía General de la Nación iniciara las acciones tendientes a establecer si efectivamente había actuado en contravía de la ley, pues al no tener en cuenta las recomendaciones realizadas por el Secretario de Planeación y omitir hacer los análisis y verificaciones pertinentes que le permitieran establecer si efectivamente se estaba actuando de conformidad con la ley, evidencian claramente que el señor (...) actuó de manera negligente e imprudente, pues no es excusa el hecho de haber obrado de buena fe porque de

acuerdo con los deberes constitucionales de los concejales, hace parte de sus atribuciones “votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. Igualmente, incumplió con otro de los deberes que legalmente le habían sido impuestos en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, el cual establece que además de las atribuciones constitucionales, los concejales deben, “dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al Plan Municipal o Distrital de Desarrollo, de conformidad con las normas orgánicas de planeación”. Es decir, que el señor (...) estaba obligado a documentarse y a estudiar el proyecto de Acuerdo presentado al Concejo por parte del Alcalde, pues dentro de sus funciones y deberes como concejal se encontraba el votar y dictar normas con estricta sujeción a la constitución y a la ley, de manera que, al existir una circunstancia que evidenciaba un posible quebrantamiento de esta norma imperativa, era deber de la Fiscalía iniciar la respectiva investigación. Así las cosas, es dable concluir que el accionante basó su actuar en suposiciones y conjeturas respecto de la legalidad del Acuerdo 35 de 1998 y dejó de lado las obligaciones y los deberes que tenía como concejal, motivación que no puede pasar por desapercibida por esta Sala, pues como bien es sabido, nadie puede beneficiarse de su propia culpa. En definitiva, es claro que fue el comportamiento negligente, omisivo y anómalo del señor Rojas Vega, el que generó que el aparato judicial se pusiera en movimiento para poder esclarecer su participación en los

hechos que dieron lugar a la investigación. (...) Así las cosas, queda evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, consagrada el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. (...) Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 de 2016 numeral 2 y 3, 36146 de 2015 y 37100 de 2016. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por

su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-33-31-001-2004-00038-01(46913)

Actor: FELIX MARÍA ROJAS VEGA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones por encontrarse probada una causal eximente de responsabilidad. / Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de la responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 14 de junio de 2012, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 10 de noviembre de 20032 contra la Nación – Rama Judicial y

Fiscalía General de la Nación, los señores Félix María Rojas Vega, Evarista Serrano Ortega, Sayleth Valentina Rojas Serrano, Juan Andrés Rojas Serrano, Dora Milena Rojas Serrano, Dora Sofía Trigos Pérez, Ligia Rojas Trigos, Gladis Rojas Trigos, Juana Roja Trigos y Rosalba Rojas Trigos, solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Félix María Rojas Vega. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 6 a 24. C.1. En consecuencia, piden que sean condenadas al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en dieciocho millones doscientos mil pesos ($18.200.000,00), y trescientos noventa y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($398.400.000,00), respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

La parte actora relató los hechos de la siguiente manera: El 26 de octubre de 1997, el señor Félix María Rojas Vega fue elegido para

desempeñarse como Concejal del Municipio de Ocaña durante el período del año 1998 al año 2000. El señor Félix González Villamizar –Presidente de ASINORT– elevó denuncia temeraria ante la Fiscalía Delegada ante Jueces de Circuito de Ocaña en contra del Alcalde y de trece (13) Concejales del Municipio de Ocaña por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por omisión. El 31 de agosto de 1999, la Unidad Segunda (2ª) de Patrimonio Económico y Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación “al resolver la situación jurídica de los implicados, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva”3 en contra del señor Félix María Rojas Vega. Posteriormente, el 6 de diciembre de 2000 el Juez Segundo (2º) Penal del Circuito de Ocaña “declaró la inocencia del Alcalde y de los trece Concejales, ordenando en consecuencia su libertad inmediata”4 a través de sentencia absolutoria. Dicha decisión fue impugnada por la Fiscalía y, el 2 de octubre de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó “en todas sus partes”5 dicha providencia. 3 Fl. 13. C.1. 4 Fl. 15. C.1. 5 Ibídem. Luego, el 5 de diciembre de 2001 la Fiscalía “interpuso recurso de casación por vía excepcional”6 ante la Corte Suprema de Justicia; no obstante, la Sala de Casación Penal de la Corporación, en proveído del 25 de febrero de 2003 inadmitió la demanda.

El señor Félix María Rojas Vega estuvo privado de su libertad desde el 31 de agosto de 1999 hasta el 7 de diciembre de 2000 para un total de un (1) año (3) meses y siete (7) días de privación –esto es, quince (15) meses y siete (7) días.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda7 y notificados los demandados de la existencia del proceso, le dieron respuesta al escrito demandatorio8, en donde señalaron con relación a los hechos, que se atienen a lo probado dentro del proceso, sin solicitar elementos probatorios. Por otro lado, frente a las pretensiones, la Fiscalía General de la Nación propuso como excepciones la i) actuación legítima de la Fiscalía General de la Nación; ii) ausencia de falla en la prestación del servicio de administrar justicia; iii) inexistencia de daño antijurídico; iv) ausencia de error judicial; y v) la culpa exclusiva de la víctima. Decretadas y practicadas las pruebas9, se corrió traslado para alegar10, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

I. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante Sentencia del 14 de junio de 201211, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: 6 Fl. 16. C.1. 7 Fl. 224. C.1. 8 Fls. 247 a 255. C.1. La Rama Judicial no contestó la demanda y guardó silencio, como lo advirtió

el Tribunal en el proveído en el que se decretan las pruebas (fl. 262. C.1.). 9 Fls. 262 y 263. C.1. 10 Fl. 510. C.2. 11 Fls. 517 a 524. C.Ppal. El Tribunal afirmó que su decisión se fundamentó en el régimen de imputación objetiva, teniendo en cuenta que el señor Félix María Rojas Vega fue absuelto de los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por acción, en vista de que el juez penal determinó que la conducta del hoy accionante se ajustó a la normatividad respectiva y que, por tanto, esta resultaba atípica. En este entendido, el A quo determinó que se configuró el daño antijurídico en atención a que la Fiscalía comprometió la responsabilidad de la administración bajo el régimen de responsabilidad objetiva, pues declaró la atipicidad de la conducta y conllevó a que resultara desproporcionado haberle exigido al señor Rojas Vega que soportara dicha carga durante más de un (1) año; en este entendido, el Tribunal sostuvo que dado que la medida restrictiva fue impuesta por la Fiscalía, esta debe entrar a reparar los daños causados. Como consecuencia, el juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones; condenó a la Fiscalía al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, al pago de los perjuicios por daño moral y declaró no acreditado el perjuicio alegado ateniente a la pretensión por la alteración en las condiciones de existencia.

III. EL RECURSO DE APELACION

Contra lo así decidido, se alzaron las partes12 con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, la parte accionante manifestó que la indemnización respecto al daño moral que reconoció el juez de primera instancia no se ajustó a los montos establecidos por la misma Corporación en su precedente jurisprudencial y que, es necesario darle el mismo trato jurídico al actor en vista de que el Tribunal no justificó dicho trato diferenciado. Igualmente, expresó su inconformidad frente a la pretensión de los perjuicios por alteración en las condiciones de existencia pues, afirmó el demandante que su reconocimiento no se limitó a su acreditación, sino que puede inferirse y presumirse en atención a la afectación de todas las circunstancias de vida que se generan a partir de la 12 Fls. 534 a 540 y 631 a 638 C.Ppal. privación de la libertad de un individuo y que, además, en este caso, de conformidad con lo alegado por la parte actora, el juez de primera instancia no reveló las razones por las que desestimó dicha pretensión, como debió haberlo hecho. Por consiguiente, solicitó la modificación de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones y, en su lugar, pidió que se conceda la totalidad de éstas. Por otro lado, la Fiscalía General de la Nación expuso que sus actuaciones se encaminaron al cumplimiento de las funciones constitucionales que la legitimaban para actuar, toda vez que el Fiscal Instructor estaba en la obligación y en el deber constitucional y legal de adelantar la investigación dadas las pruebas allegadas al proceso penal que, para la época de los hechos, cumplieron con los requisitos necesarios y

exigidos en la normatividad procesal penal para decretar una medida de aseguramiento. Manifestó que, para proferir una medida de aseguramiento, no es necesario contar con pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad de los sindicados, pues dicha valoración se efectúa en la sentencia respectiva, razón por la que dicha situación no implica que automáticamente surja la responsabilidad a cargo del Estado, pues la Fiscalía al momento de resolver la situación jurídica del hoy demandante, “contaba con los requisitos estipulados en la norma procedimental penal vigente para la época de los hechos”13 para imponer la medida restrictiva. Por otra parte, advirtió que el demandante no cumplió con la carga de probar el error o la ilegalidad de la decisión, sino que por el contrario, fue el irregular actuar por parte del señor Félix María Rojas Vega el que “propició la investigación de la que fue objeto, toda vez que dentro del mismo existen pruebas que lo comprometen (…)”14, y teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo alegado por la Fiscalía, su actuar fue negligente, imprudente y gravemente culposo, lo cual conlleva a la violación de las obligaciones que debió cumplir el administrado, lo que denota una culpa exclusiva de la víctima. Por último, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la menor Sayleth Valentina Rojas Serrano en vista de que nació con posterioridad a la privación del señor Rojas Vega, como también por parte de la señora Gladys María Rojas, dado que la prueba aportada para legitimar su parentesco carece de idoneidad, pues se trata de una 13 Fl. 635. C.Ppal.

14 Fl. 636. C.Ppal. partida de bautismo, y en atención a la ley vigente, dicha legitimación solo puede acreditarse con el registro civil. En consecuencia, solicitó se modifique la sentencia de primera instancia y se acceda a la totalidad de las súplicas de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”15, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Félix María Rojas Vega, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Evarista Serrano Ortega (compañera permanente), Sayleth Valentina Rojas Serrano (hija), Juan Andrés Rojas Serrano (hijo), Dora Milena Rojas Serrano (hija), Dora Sofía Trigos Pérez, Ligia Rojas Trigos, Gladis Rojas Trigos, Juana Rojas Trigos y Rosalba Rojas Trigos (tías),

15 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200116, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código

Contencioso Administrativo17. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez18. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de 16 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación19. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 13 de marzo de 200320 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 10 de noviembre de 2003, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”21. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por 19 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 20 Teniendo en cuenta que la providencia que inadmitió la casación quedó notificada en estados el 7 de marzo de 2003.

21 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo22 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de 22 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial23. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”24. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona

sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”25 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,26-27 eventos aquellos en los cuales la víctima 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 26 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 27 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho

no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”28. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el